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El derecho de acceso al expediente por el detenido o su abogado. Comentario de la STC Sala 2ª de 30/1/17. Recurso de amparo 7301/14

20/02/2017· DERECHO PENAL

El derecho de acceso al expediente por el detenido o su abogado
Comentario de la STC Sala 2ª de 30/1 /17. Recurso de amparo 7301/14
El legislador no cayó brazos de la lógica, cuando llevó a cabo la reforma parcial del procedimiento criminal con la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en 2.015, mediante la promulgación de la LO 5/15 de 27 de abril para transponer la Directiva 2010/64/UE de 20 de octubre relativa al derecho de traducción e interpretación en los procesos penales y, la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo, relativa al derecho a la información en los mismos, y posteriormente la LO 13/15 de 5 de octubre, de modificación de aquella Ley para el fortalecimiento de las garantías procesales y las medidas de investigación, que suponía la transposición de la Directiva 48/2013/UE de 20 de febrero de 2.013.

Pese al “Pacto por la Justicia“, fue la falta de consenso político lo que fundamentalmente determinó, y sigue motivando la causa para acometer definitivamente una reforma integra de nuestra LECr., siendo las presiones de los profesionales de la abogacía y de la doctrina fundamentalmente, junto con las condenas de España por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y la necesidad de transponer las Directivas de la UE dictadas años antes en esta materia, lo que motivaron tales reformas como así se reconoce en la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal del gobierno del PSOE en 20111 y la posterior propuesta de Código Procesal Penal presentada por la Comisión Institucional para la elaboración de un texto articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituida por Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de marzo de 2012 formulada por el gobierno del Partido Popular2, en los preámbulos de las disposiciones citadas.3

Sin duda, que la reforma aprobada ha supuesto un auténtico cambio en el reconocimiento y ampliación de los derechos de los detenidos, a la vez que incrementa considerablemente el contenido del derecho de defensa, en tanto que introducían dos cuestiones fundamentales para su ejercicio, de largo demandadas, a saber, la posibilidad de entrevista reservada del letrado que prestaba la asistencia con el detenido antes de su declaración ante la policía, fiscal y la autoridad judicial ( art.118 LECr.) así como el acceso del detenido y abogado al atestado policial ( art. 118 y 520 LECr.). 

La Directiva 2012/13/ UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2012 relativa al derecho a la información en los procesos penales, en su art. 7 establece que en los supuestos de detención se entregará a la persona detenida o a su abogado aquellos documentos relacionados con el expediente específico que obren en poder de las autoridades competentes y, que resulten fundamentales para impugnar la legalidad de la detención o de la privación de libertad. Igualmente se reconoce que  tendrán acceso a la totalidad de las pruebas materiales en posesión de dichas autoridades, a favor o en contra de dicha persona, para salvaguardar la equidad del proceso y preparar la defensa, y ello con la debida antelación para que se permita el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa.4 

Como suponíamos la cuestión no iba a ser pacífica y pronto se plantearon las primeras divergencias respecto del contenido de la expresión “ acceso al expediente “ y qué se habría de entender por “ documentos esenciales “ y, como igualmente intuíamos, no tardó en presentar su interpretación el Ministerio del Interior a través de la Jefatura Superior de Policía de Madrid que en una nota remitida a jueces y magistrados, en la que, tras reconocer que aún no se había llevado a cabo la transposición de la Directiva 2012/13/UE de 22 de mayo, relativa al derecho de información en los procesos penales, se ha optado “ por aplicar aquellos derechos que no implican ninguna duda interpretativa ni una afectación sustancial más allá de la modificación de los propios formularios internos. Estos derechos son los siguientes:

 * Derecho a tener copia de la declaración de la lectura de los derechos del detenido.

*  Derecho a ser informado de la duración máxima de la detención.

* Derecho a ser informado de la posibilidad de instar procedimiento para determinar la legalidad de la detención ( habeas corpus ).

En cuanto al proyecto de acceso al expediente ( atestado ), “ se ha optado por no aplicarla “ ya que al colisionar con otros derechos es susceptible de interpretación, en este sentido se estará a la transposición final de la directiva ya que se está llevando a cabo mediante el Proyecto de Ley Orgánica por el que se modifica la Ley de Enjuiciamiento Criminal presentado en el Congreso de los Diputados para su aprobación” ( La posterior L0 13/15 de 5 de Octubre). 

La respuesta por parte de la oficina del Defensor del Pueblo no se hizo esperar y en el Expediente: 15004612 con registro de salida 18/5/15, se concluye que a resultas de la referida nota  “ se inician actuaciones ante la Dirección General de la Policía con el fin de trasladarle la necesidad de dictar nuevas instrucciones al respecto (que sustituyan a las de 5 de noviembre de 2014 de la Jefatura Superior de Policía de Madrid ), para que se atengan a la jurisprudencia comunitaria sobre los efectos de las Directivas no transpuestas y a la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, en una interpretación sistemática en el sentido más favorable a la plena aplicación inmediata de estas Directivas “. 

Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, transpuso tal disposición modificando el art. 118 LECr., reconociendo al respecto que, toda persona a quien se impute un acto punible, en su condición de detenido se le instruirá sin demora del derecho a conocer los hechos que se le imputan, y tal información habrá de ser facilitada “ con el grado de detalle suficiente para permitir un ejercicio efectivo del derecho de defensa “, y el derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar dicho derecho, derechos que, se reiteran en el también modificado art. 520.2.d ) LECr.,  en el sentido de reconocer el derecho de acceso a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad.5 Tales disposiciones entraron en vigor el día 1 de noviembre de 2.015.

En lo que ahora nos concierne, esto es al derecho de acceso al expediente por parte del detenido y su abogado, como vemos, pronto saltaron las alarmas, pues el acceso al expediente no podrá ser otra cosa que el acceso al atestado, extremo éste negado de forma rotunda por la Policía Judicial de Madrid, que sin ningún rubor recomienda a sus miembros no aplicar la Directiva, no transpuesta en plazo legal, hasta tanto se apruebe la reforma prevista de la LECr. También por parte de la Policía Judicial se alega para justificar la no entrega del atestado, entre otras razones, la posible vulneración de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal,  y que el articulado se refiere a “ documentos en poder la autoridad “  y la Policía Judicial no lo es, siéndolo la autoridad judicial,  y por ello así que se mantiene la problemática entre los Letrados que asisten a los detenidos y la Policía Judicial, con olvido del de la primacía del Derecho de la Unión, de efecto directo ascendente de la Directivas y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos.

La Comisión Nacional de Coordinación de la Policía Judicial, presidida por el Excmo. Presidente del Tribunal Supremo y del CGPJ, el Excmos. Sres. Ministros de Justicia e Interior, y la Excma. Fiscal General del Estado, en su reunión en Madrid el día 15 de julio de 2.015 a las 17,30 horas, según el acta de la misma, y en su punto 1.- APLICACIÓN DE LAS DIRECTIVAS 2012/13/UE y 2013/48/UE EN LAS DETENCIONES POLICIALES, tras reconocer que el plazo de transposición de la Directiva 2012/13/UE finalizó el 2 de junio de 2.014, se aprobó por unanimidad la propuesta del Comité Técnico en el siguiente sentido:

- Se consideran elementos de las actuaciones policiales esenciales para impugnar la legalidad de la detención y que consisten únicamente en aquella información que sea fundamental para recurrir o valorar la pertinencia de la detención y que deben facilitarse al detenido o a su abogado las siguientes: 

a)     Lugar fecha y hora de la detención.

b)     Lugar, fecha y hora de la comisión del delito.

c)      Identificación del hecho delictivo que motiva la detención y breve resulten de los hechos.

d)     Indicios de los que se deduce la participación del detenido en el hecho delictivo ( indicios muy genéricos, ejemplo: reconocimiento por diversas personas pero si especificar quienes lo han reconocido; declaración de testigos sin especificar quienes son los testigos; huellas dactilares, etc ). 

En relación con la Directiva 2013/48/UE de 22 de octubre sobre asistencia al detenido en los procesos penales, y concretamente respecto del derecho del detenido a la entrevista reservada con su abogado previa a la declaración se acordó que “ dado que la transposición al Derecho Interno de esta Directiva finaliza el 27 de noviembre de 2.016, y que dicha transposición debe hacerse mediante una modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, antes de esa fecha, “ la mencionada directiva no puede ser objeto de aplicación directa e inmediata “.

Con posterioridad Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, transpone la Directiva 2012/48/UE de 22 de octubre que da parecida redacción al art. 118.1LECr. añadiendo al apartado b) que reconoce el derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar el derecho de defensa y en todo caso, con anterioridad a que se le tome declaración al detenido. En cuanto al art. 520.6 LECr. se añade el apartado d) que reconoce al detenido su derecho a entrevistarse reservadamente con el abogado que le asiste, incluso antes de que se le reciba declaración por la policía, el fiscal o la autoridad judicial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 527 ( supuestos de incomunicación).  La entrada en vigor fué el día 6 de Diciembre de 2.105.6

Una vez transpuestas las Directivas, y en vigor la LO 5/15 y 13/15, el Comité Técnico de Policía Judicial en su sesión de trabajo de 24/2/2016, acordó la publicación de las “ Orientaciones para la Práctica de las Diligencias por la Policía Judicial “ que estarán en vigor hasta que la Comisión Nacional de Coordinación de la Policía Judicial acuerde aprobar el Manual “ Criterios para la Practica de Diligencias por la Policía Judicial “, en cuya página 36, recoge íntegramente lo anteriormente acordado por la Comisión Nacional, respecto del acceso al expediente. 

El Colegio de Abogados de Málaga dirigió con fecha 21 de Enero de 2016 escrito a Comisaría Provincial de la Policía, poniendo en su conocimiento la negativa de sus funcionarios de que al abogado que asistía al detenido el 3/11/15 no se le permitió examinar las actuaciones con anterioridad a la firma de la declaración, entendiéndose vulnerado el art. 118.1.b) LECr. e, igualmente con fecha 18 de marzo de 2016 remitió nuevo escrito, esta vez, solicitando se aclarase “ quien tiene la potestad sobre los elementos de las actuaciones que son esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad, y el carácter esencial o no de los distintos folios obrantes en el atestado “, siendo en ambos casos coincidente la respuesta, esto es que, “ los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado están sometidas a los criterios interpretativos que en materia de Policía Judicial, realiza la Comisión de Coordinación de la Policía Judicial, presidida por el Presidente del Tribunal Supremo, y de la que forman parte el Fiscal General del Estado entre otros “. Añadiendo que “ no se ha infringido ningún precepto, ni se han tenido indicaciones contrarias de la autoridad judicial a la actuación del funcionario instructor, en relación con lo consignado por el letrado. Las instrucciones que se han dirigido a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía de esa plantilla, en este sentido, no son otras que las consignadas por la Comisión Nacional de Coordinación de Policía Judicial en su reunión de 15 de julio de 2.015, presidida por el Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General de Poder Judicial “. 

Queda claro pues, que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado están sometidos a los criterios interpretativos que en materia de Policía Judicial, realiza la Comisión de Coordinación de la Policía Judicial, con independencia de la jurisprudencia del TEDH, TC y TS , que son quienes legalmente están legitimados para llevar a cabo tal interpretación, en supuestos de materias controvertidas ( arts. 1.5 y 6 C. Civil y 10.2CE ). Y ello, sigue siendo la causa de las dificultades existentes en el ejercicio del derecho de defensa por parte de los abogados que asisten a detenidos, sin olvidar que tal derecho de defensa lo es del ciudadano y que el abogado sólo lo ejerce.           
Análisis de la STC Sala 2ª de 30/1/17
Recurso de Amparo 7301/14. Ponente D. Ricardo Enríquez Sancho de 30/1/17
Se interpone por el Letrado del turno de oficio, contra el Auto de 13/7/14 dictado por el Juzgado de Instrucción  nº 4 de Illescas ( Toledo ) por denegación del Procedimiento de Habeas Corpus nº 1/14. 

Señalar que los hechos que motivan la demanda de amparo se producen el día 11 de julio de 2.014, esto es una vez finalizado el plazo de transposición de la Directiva 12/2013/UE de 22 de mayo sobre la información en los procesos penales, si bien el procedimiento de habeas corpus se sustancia una vez en vigor la LO 5/15 de 27 de abril y el recurso de amparo tras LO 13/15 de 5 de octubre, ambas, como hemos señalado, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 

La referida sentencia nos daría para tratar una serie de cuestiones muy interesantes que afectan al derecho de defensa y la asistencia letrada, lo que obviamente excedería de este artículo de urgencia, como podrían ser la dilación en el proveído tras la solicitud de abogado de oficio para interponer el recurso de amparo, como todo el dilatado y complicado procedimiento hasta la designación. 

El procedimiento de Habeas Corpus se insta  por los siguientes motivos:

- Insuficiente información sobre los motivos de la detención.
- Plazo de la detención superior al legalmente establecido.
- Denegación al letrado de acceso a los materiales del expediente para poder ejercer su labor de defensa, invocando la Directiva 2012/13/UD del Parlamento y Consejo de 22 de mayo de 2.012. relativa a la información en los procesos penales.
- No haberse permitido asesorar al detenido sobre la conducta a observar sobre la toma de declaración incluyendo la de guardar silencio. 

Importante significar la actuación del letrado asistente y no sólo presente, que al finalizar cada una de las dos comparecencias de los detenidos en el citado  procedimiento se preocupa por hacer constar que: “ se ha solicitado el expediente y los agentes le han dicho que se lo pida al juez “ e igualmente, respecto del detenido que “ le informaron de que había sido detenido por once robos pero no le dieron más detalles de fecha, lugares etc “. 

El Fiscal se opone por entender “ ser conforme a derecho la privación de libertad del detenido “. Y asimismo la Guardia Civil informa, que “ se están instruyendo las diligencias oportunas ( … ) no habiéndose confeccionado todavía el atestado“. 

El Auto de 13 de julio de 2014  del Juzgado de Instrucción, desestima la solicitud de Habas Corpus, según se dice en el mismo, por las siguientes razones: “ de la diligencia remitida por la Policía Judicial, resulta que no se han acreditado ninguno de los supuestos indicados por el letrado que fundamentan la supuesta detención ilegal. Respecto de la alegación de falta de información de los hechos y motivos de la detención, han sido contradichas por los agentes, además de haber firmado los detenidos las diligencias procesales de haber sido informados. De igual modo no se ha superado el plazo de detención previsto en el artículo 17.2 de la Constitución Española, no habiéndose finalizado las diligencias por estar practicándose”. 

En cuanto al derecho de acceso al expediente, si bien se encuentra regulado en el art. 7 de la Directiva 2012/13/UE de 22 de mayo, no obstante ser de aplicación en nuestro ordenamiento jurídico por no haberse transpuesto en plazo, que finalizó el 2/6/14, no es aplicable, pues en el momento en que se ha solicitado el habeas corpus no existe expediente, pues lo agentes se encuentran practicando diligencias y confeccionando el atestado“. 

La demanda de amparo, una vez reconocida expresamente su trascendencia constitucional plantea un problema que afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina del TC ( S 155/09 FJ 2, a), siendo motivos deducidos en la demanda de amparo: 
- Vulneración conjunta de los derechos a la libertad ( art. 17,1, 2 y 3 CE ) a la defensa jurídica ( art. 24.2CE ), a conocer los términos de la acusación ( art. 24.2 CE ) y a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), por la negativa de entregar al letrado el expediente de la causa invocando el art. 7 de la Directiva 2012/13/UE de 22 de mayo del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo relativa al derecho de información en los procesos penales. 

Se alega como derecho del detenido, el que el letrado que ejercita su defensa pueda acceder al expediente instruido, por aplicación de lo establecido en el art. 7 de la Directiva 12/2013/UE de 22 de mayo, alegando que ante la falta de transposición en plazo la referida Directiva, la misma es invocable y aplicable por los tribunales nacionales, haciendo mención al proyecto de reforma de la LECr, que posteriormente se materializó en la LO 13/15 de 6 de octubre. 
- Lesión del derecho a la defensa ( art. 24.2 CE ) y a la tutela judicial efectiva, por igual razón pues, de conocerse el atestado se podría haber atacado la medida de la detención, si por ejemplo los hechos que motivaron la detención correspondían a meras faltas ( ahora delitos leves ) , la detención habría sido ilegal. 
- Vulneración del plazo máximo de la detención ( art. 17.2 CE ) pues tras la finalización de las diligencias de investigación, los detenidos continuaron en dicha situación. 

El Ministerio Fiscal, por su parte interesó la inadmisión del recurso de amparo por extemporaneidad de la demanda presentada y por falta de agotamiento de la vía judicial previa al amparo del ex art. 44.1ª) LOTC, por no haberse interpuesto incidente de nulidad de actuaciones contra el auto desestimatorio la solicitud de habeas corpus y, en su defecto, la estimación del mismo por vulneración del derecho a la libertad de los demandantes, con base en el art. 17.1 y 3 CE, pues no comparte que el derecho de acceso al expediente no nazca hasta que las diligencias policiales se completen. 

La demanda formulada por superar la detención el plazo legalmente establecido, se rechaza pues se desprende de las actuaciones, en concreto del oficio de la policía  judicial que todavía se estaban realizando diligencias, que a la fecha en que se dictó el Auto denegatorio del Habeas Corpus, de 13/7/14, no resultaba aplicable, la reforma del art. 520.2.d) LECr, operada por la LO 13/15 de 5 de octubre, que incorpora el derecho de acceder a los elementos de las actuaciones, que si bien es cierto, que de acuerdo con la jurisprudencia del TJCE seria de invocación la Directiva 12/2013/UE por su no transposición, y la Directiva 48/2013/UE por la primacía del derecho de la Unión y el efecto directo vertical ascendente de las Directivas no transpuestas, pues, como es sabido, el Tribunal de Justicia considera que, atendiendo a cada caso, la Directiva tiene un efecto directo y los particulares pueden alegarla ante el juez en defensa de sus intereses (Asunto Vand Gend & Loos, STJ de 5 de febrero de 1962, asunto 26/62). En efecto, el juez al aplicar el Derecho interno, aunque no se haya transpuesto la Directiva, debe interpretarlo a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como expresa el TJCE (Sala Pleno), sentencia de 22 febrero 1990 (TJCE 1990, 105): En el mismo sentido el TJCE (Gran Sala), sentencia de 5 octubre 2004 (TJCE 2004, 272)7.

En cuanto al derecho de acceso al expediente, y a pesar de lo anteriormente expuesto, el Ministerio Fiscal reconoce la eficacia directa de la Directiva, y en el caso de que se trata, tal entrega manifiesta, era procedente pero advierte que, tal derecho se proyecte sobre todos los elementos del expediente, lo que no se desprende del art. 7.1 de la Directiva, que habla de aquellos  “ que resulten fundamentales para impugnar de manera efectiva la detención “ como tampoco del art. 520.2.d) LECr., el cual se refiere a las actuaciones  “ esenciales del expediente “. Por ultimo, el hecho de que en el caso que nos ocupa “ no parece problemático por conllevar una amenaza para la vida o los derechos fundamentales de otra persona, y que hubiera sido aconsejable no entregar por razones de orden público “ ( art. 7.4 Directiva ). 

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