3.2. Para resolver el recurso debemos partir del marco normativo y jurisprudencial.
Sobre la modificación de la pensión , el art. 100 CC (EDL 1889/1) (en la redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (EDL 2015/109914)), establece:
«Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen.
»La pensión y las bases de actualización fijadas en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o Notario podrán modificarse mediante nuevo convenio, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código».
Y sobre la extinción de la pensión , el art. 101 CC (EDL 1889/1) establece:
«El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.
»El derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor. No obstante, los herederos de éste podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de aquélla, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima».
La sala ha dictado algunas sentencias interpretando estos preceptos.
i) La sentencia 488/2014, de 29 de septiembre, se ocupa de un caso en el que los esposos pactaron un convenio según el cual el esposo se comprometía a satisfacer a la esposa una pensión compensatoria desde la firma del convenio hasta el día en el que el esposo cumpliera sesenta y cinco años, y el esposo se jubiló por incapacidad permanente y presentó una demanda de modificación de medidas definitivas solicitando la extinción de la pensión compensatoria por entender que estaba vinculada a la jubilación, aunque aún no hubiera cumplido los sesenta y cinco años. En primera instancia se desestimó la demanda al entender que la pensión compensatoria fue establecida de forma voluntaria por ambas partes con la pretensión de que durara hasta una determinada fecha, si bien no se vinculó su vigencia a la obtención de la jubilación por parte del demandante, toda vez que era profesor de universidad y podría haber seguido trabajando más allá de la edad legal de jubilación. La Audiencia Provincial confirmó este extremo pero revocó la sentencia para reducir la pensión compensatoria a 300 euros mensuales en atención a la alteración sustancial de las circunstancias, dada la merma de ingresos producida al esposo por la situación de jubilación anticipada por incapacidad, y el Tribunal Supremo confirma esa sentencia por entender que «respeta el contenido del pacto en sus justos y precisos términos, sin que en el recurso se haya propuesto una interpretación distinta de la voluntad de los cónyuges plasmada en el convenio regulador respecto de la finalización del pago de la pensión compensatoria y que no fue otra que la de someter su vigencia a un término o día cierto y no a la situación en activo del esposo, que podía haberse prolongado o incluso extinguido tanto de manera voluntaria como forzosa, de tal forma que el adelanto de la jubilación implica no un adelanto del vencimiento de la obligación, sino una alteración sustancial de las circunstancias por la merma de ingresos y, en consecuencia, una modificación de la cuantía».
ii) La sentencia 678/2015, de 11 de diciembre, en un caso en el que se cuestionaba si fue intención de las partes garantizar un periodo de diez años a favor de la esposa, sin establecer ninguna otra circunstancia que permitiera modificar o extinguir la pensión antes de que transcurriera dicho plazo, en concreto por causa de la convivencia marital, more uxorio o de cualquiera otra vicisitud, declara:
«1.- Es reiterada doctrina de esta Sala (SSTS 20 de abril y 10 de diciembre 2012; 25 de marzo 2014), la siguiente: 1º la pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración. 2º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 de marzo (EDJ 2011/51243), confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997.
»El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre (EDJ 2011/251307)).
»2.- Desde la perspectiva del artículo 101 CC (EDL 1889/1), puede afirmarse con carácter general que el reconocimiento del derecho a pensión en juicio anterior de separación no constituye óbice para declarar su extinción en el posterior pleito de divorcio de considerarse acreditado el supuesto de hecho normativo a que se refiere dicho precepto, y que fue causa de su reconocimiento ( SSTS de 23 de enero y 10 de diciembre de 2012).
»3.- No obstante, cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad.
»4.- Partiendo de esta doctrina, la sentencia desconoce aspectos básicos de lo que aquí se resuelve. La autonomía de la voluntad tiene un límite y este no es otro que el que establece el artículo 1255 del C. Civil (EDL 1889/1): la ley, la moral y el orden público, y no se advierte, porque nada se dice en la sentencia, de qué forma contraviene esta disposición el hecho de que las partes de común acuerdo hayan excluido de las causas de extinción de la pensión compensatoria la convivencia marital del cónyuge beneficiario con otra persona. Nada obsta a reconocer que las partes podían libremente acordar que la pensión podía ajustarse a parámetros determinados y diferentes a los usualmente aceptados por los cónyuges en situación de crisis, en el marco de un convenio regulador en el que se negocia y se transige sobre una suerte de medidas que las partes consideran mejor para el interés propio y el de los hijos. Por tanto, en la sentencia recurrida se infringen los arts. 1225 y 1091 del C. Civil, al no tener en cuenta que las partes en el ejercicio de sus propios derechos llegaron de forma negociada a la fijación de una pensión , y al interferir en dicho acuerdo sin precepto que lo autorice rompe con la seguridad jurídica contractual, como se dijo en la sentencia de 25 de marzo 2014.
»5.- Cosa distinta es si el convenio regulador, tal y como está redactado, excluye realmente como causa de extinción de la pensión compensatoria la convivencia marital del beneficiario por la misma con otra persona. La sentencia estima probado, por remisión a la sentencia del juzgado, que "ha existido entre doña Yolanda y otro hombre una convivencia more uxorio de la que nació un hijo". Ahora bien, la necesidad de valorar las circunstancias que determinaron la aceptación por ambas partes del convenio regulador constituye una exigencia especial del supuesto de que se trata y por consiguiente resulta insatisfactoria la decisión recurrida habida cuenta los datos fácticos, que obviamente hay que entender asumidos, recogidos en la resolución del Juzgado, y que conducen a una solución jurídica distinta.
»Antes y después del convenio regulador ya existía esta situación de convivencia de la esposa con otra persona, more uxorio, de la que además estaba embarazada, circunstancia que era perfectamente conocida por el esposo. A pesar de todo, fue voluntad de los cónyuges garantizar a la esposa una pensión compensatoria por un periodo de diez años, además del coste de las vacaciones con los hijos. Incluso con posterioridad a la demanda de separación, las partes firmaron un nuevo convenio regulador para el divorcio, cuyo procedimiento se archivó por falta de cumplimiento de la aportación de las certificaciones literales, en el que se interesaba la continuación del convenio que sirvió a la separación matrimonial».
iii) La sentencia 259/2017, de 26 de abril, se ocupa de un caso en el que se interesa la modificación de la pensión compensatoria establecida en la sentencia de divorcio de 14 de septiembre de 2008, solicitando una rebaja de los 2.800 euros convenidos a la cifra de 800 euros mensuales, teniendo en cuenta que el esposo deudor tenía unos ingresos regulares de 3.400 euros que se han visto reducidos con la jubilación a 1.666,66 euros, y en la instancia se acuerda una reducción a 800 euros. Frente al recurso de casación del esposo declara la sentencia:
«[d]esde la idea de que no estamos ante un procedimiento nuevo, sino ante una pretensión que tiene por objeto la revisión de la pensión compensatoria que la esposa venía recibiendo en el juicio de divorcio matrimonial, con carga probatoria a quien interesa el cambio, el motivo no puede admitirse. La sentencia reconoció, como hizo el juzgado, que se había producido un cambio de circunstancias en la economía del obligado al pago, y ello tuvo como efecto la reducción de la pensión compensatoria . Este cambio lo justifica exclusivamente en atención a una distinta percepción de los ingresos derivados de la jubilación, no por la disminución de los ingresos que recibía al margen de la misma y que explicaban, en definitiva, el compromiso de abonarla por un importe tan alto, porque, como dice la sentencia recurrida, "la realidad cierta de que la única fuente de ingresos del actor sea el producto de su jubilación choca con el acuerdo de cuantificación inicial vinculado a una revisión en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial y no con su jubilación" que por su edad entonces, sobre los 65 años, era perfectamente posible calcular.
»En segundo lugar, estos hechos están probados por prueba directa y presunciones, y no se carga al actor con la falta de prueba, y así lo demuestra la formulación del segundo motivo. Sin duda la disponibilidad de la prueba la tenía quien ahora cuestiona su valoración. Es él, y no la beneficiaria de la pensión , quien podía haber explicado cómo o de donde podía abonar la cantidad que venía pagando en concepto de pensión compensatoria y justificar, con prueba también a su cargo, de qué forma habían variado las circunstancias económicas pues es lo cierto que solo con los ingresos ordinarios, y con otras obligaciones a su cargo, difícilmente podía haber hecho frente a la pensión voluntariamente asumida en el juicio de divorcio».
iv) La sentencia 369/2020, de 29 de junio, advierte que, aunque la existencia de desequilibrio se aprecia en el momento de la ruptura, se han de tener en cuenta, desde ese momento, las posibles alteraciones posteriores de circunstancias por voluntad de una de las partes, en particular que el desequilibrio está presente y únicamente aparece paliado en la actualidad por el trabajo que la esposa puede continuar desempeñando en función de la voluntad del obligado a la prestación. La sentencia cita la anterior sentencia 120/2018, de 7 de marzo, en la que se indica lo siguiente:
«La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. Tras la reforma del artículo 97 CC por Ley 15/2005, de 8 de julio (EDL 2005/83414), las modalidades de pago de dicha compensación no se reducen ya a unas prestaciones periódicas, sustituibles conforme a lo establecido en el artículo 99 CC, o a una prestación única, sino que se establece la posibilidad -ya reconocida por la jurisprudencia- de conceder prestaciones periódicas sometidas a término. Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia; lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación. El momento a tener en cuenta para apreciar y determinar la existencia de desequilibrio es efectivamente el de la ruptura de la convivencia, debiendo traer aquél causa de dicha ruptura ( sentencia núm. 162/2009, de 10 marzo). Si las posiciones de ambos cónyuges estuvieran niveladas en el momento de la ruptura, no existiría desequilibrio. Por ello, en la sentencia núm. 790/2012, de 17 diciembre, partiendo de que habían transcurrido ya cuatro años desde que se produjo la separación de hecho hasta que la esposa presentó la demanda de divorcio, y venía ésta manteniendo un nivel similar al que disfrutó durante el matrimonio, se estima que cualquier empobrecimiento posterior estará completamente desligado de la convivencia matrimonial y no procede en consecuencia otorgar pensión por desequilibrio económico . Los sucesos que se producen con posterioridad a la ruptura de la convivencia son, en principio, completamente irrelevantes para determinar la existencia de la pensión compensatoria o la procedencia de elevar su cuantía; sí operan, sin embargo, para su posible disminución o extinción. Por tal razón, las sentencias núm. 106/2014, de 18 de marzo y núm. 704/2014, de 27 noviembre, en cuanto parten de la inexistencia de desequilibrio en el instante de la ruptura, niegan la concesión de una pensión en previsión de que la esposa perdiera el empleo que tenía en ese momento. Del mismo modo que en el momento de fijar un límite temporal a la pensión compensatoria se está realizando un juicio prospectivo de futuro -que incluso, en la mayor parte de los casos, no depende en su concreción de la propia voluntad del beneficiario- previendo el tribunal que, al finalizar el plazo fijado, ha de considerarse ya compensado definitivamente el desequilibrio sufrido, no puede descartarse la conveniencia de tal prospección -en sentido contrario- en casos como el presente, pues desde el mismo momento de la ruptura concurre una circunstancia de futuro relevante, pues la continuidad de la situación actual de equilibrio o desequilibrio depende de una compensación económica preexistente, a cargo del obligado y para la beneficiaria como contraprestación por el trabajo que realiza, la cual puede desaparecer por la propia decisión del deudor, lo que supone una afectación directa y cuantitativamente importante sobre la situación económica de la esposa».
v) La sentencia 1667/2024, de 12 de diciembre, en el caso que juzgaba consideró que la extinción de la pensión compensatoria no resultaba adecuada, ya que no podía afirmarse que la liquidación de la sociedad de gananciales hubiera corregido completamente el desequilibrio económico existente y la percepción de una pensión de jubilación ya fue tenida en cuenta en el procedimiento de separación matrimonial para reducir la pensión compensatoria pero, no obstante, entendió que procedía su reducción, puesto que a la recurrente se le habían adjudicado bienes de cuantioso valor económico, tanto en dinero en efectivo como en inmuebles de los que podía disponer, vendiéndolos o explotándolos, lo que había contribuido considerablemente a disminuir dicho desequilibrio. La sentencia sintetiza la doctrina de la sala sobre la incidencia de la liquidación del régimen de gananciales y la pensión compensatoria :
«En la sentencia 59/2022, de 31 de enero, dijimos, sobre la adjudicación de bienes en la liquidación de la sociedad ganancial y su incidencia sobre la pensión compensatoria , lo siguiente:
»[l]a sociedad de gananciales, puede suponer la atribución de bienes productivos que hagan desaparecer la situación de desequilibrio. Así lo declara la sentencia 76/2018, de 14 de febrero, citada en la sentencia 584/2018, de 17 de octubre, cuando proclamó:
»"Tras la liquidación de la sociedad de gananciales, la indivisión que afectaba a la titularidad de los bienes, ha devenido en atribución exclusiva de la propiedad y uso de los bienes adjudicados, con lo que los bienes han pasado a ser productivos para cada uno de los cónyuges, pudiendo disponer de los mismos, ya vendiéndolos o explotándolos, con lo que se aseguran una situación de estabilidad económica que se aproxima bastante a la existente antes de la separación conyugal y divorcio, con lo que al desaparecer la situación de desequilibrio, procede declarar extinguida la pensión compensatoria".
»En el mismo sentido, las sentencias 304/2016, de 16 de mayo; 217/2017, de 4 de abril y 584/2018, de 17 de octubre.
»Ahora bien, como señala la sentencia 245/2020, de 3 de junio, la aplicación de tal doctrina precisa, concretar "en qué medida se verá afectada la economía de la actora tras la citada liquidación del régimen económico matrimonial".
»Más recientemente, insistiendo en la trascendencia del valor de los bienes adjudicados en la liquidación de la sociedad ganancial, se expresa la sentencia 810/2021, de 25 de noviembre, cuando señala:
»"En otras sentencias también se ha tenido en cuenta la adjudicación de bienes en la liquidación del régimen económico a la hora de fijar la cuantía y límite temporal de la pensión ( sentencia 575/2019, de 5 de noviembre) o incluso para acordar su extinción por considerar que de esa forma cesaba la situación de desequilibrio que había motivado la pensión compensatoria ( sentencia 76/2018, de 14 de febrero)"».
3.3. En el caso que ahora juzgamos, las partes acordaron lo que consideraron mejor para sus intereses y fijaron una pensión periódica en la cuantía de 1.000 euros (con sus actualizaciones). No precisaron un plazo de duración, ni tampoco un momento temporal o causas para su extinción.
En ausencia de previsión de las partes sobre las causas de modificación o extinción de la pensión compensatoria debemos estar a lo previsto en los artículos 100 y 101 CC, de los que resulta que la modificación solo pueden ser consecuencia del cambio de circunstancias que se tuvieron en cuenta al fijar la pensión y la extinción, además de las causas que menciona el texto legal (contraer el acreedor nuevo matrimonio o vivir maritalmente con otra persona), por el cese del desequilibrio existente cuando se estableció la pensión .
Por ello, a efectos de extinguir la pensión compensatoria no tiene sentido valorar la pensión por invalidez percibida por la esposa, pues ya la tenía reconocida años antes del divorcio, momento en el que acordaron el pago de la pensión que ahora el exesposo quiere extinguir. Por la misma razón, no puede tomarse en consideración para extinguir la pensión que la esposa sea titular de algunos inmuebles, pues como precisa el juzgado y no es desmentido por la sentencia de apelación, del mismo convenio regulador en el que se acordó la pensión resulta que el residencial de Palencia y su anejo le pertenecían de antes del matrimonio y los otros dos, en copropiedad con el exesposo, se le adjudicaron en la disolución de gananciales, y otro, del que le corresponde un 25%, lo adquirió por herencia. Es decir, que de estos datos tampoco se desprende que su situación patrimonial haya variado después del divorcio de una manera que permita apreciar una «mejora de fortuna» que altere el desequilibrio que pudieron tener en cuenta las partes.
Por lo que se refiere a la merma de la capacidad económica del deudor obligado al pago de la pensión compensatoria , la Audiencia, tras constatar que es titular de seis inmuebles, centra su atención en el empeoramiento patrimonial sufrido y señala que el cese en la explotación del negocio de estanco en una edad próxima a la jubilación no es una decisión caprichosa. Y, ciertamente podemos entender que no lo sea, pero es obvio que el hecho de tratarse de una situación que no ha sido impuesta, bien por un cambio en la regulación de la explotación de los estancos o por cualquier otra circunstancia, es relevante a la hora de valorar sus consecuencias sobre la obligación asumida de pago de la pensión . De manera semejante a como hemos hecho en aquellas sentencias en las que, a la hora de valorar el desequilibro, hemos atendido a las posibles alteraciones posteriores de circunstancias por voluntad de una de las partes.
La Audiencia se limita a comparar los ingresos que refiere el esposo relativos al alquiler de un local con el importe de la pensión por invalidez que viene cobrando la esposa desde antes del divorcio. En cambio, da por supuesto que la suma obtenida por el esposo por la venta de la licencia del estanco y sus existencias (que, realmente no se llega a considerar probada con precisión, al igual que tampoco se han podido precisar con exactitud en las sentencias de instancia los ingresos obtenidos durante los últimos años por el esposo), deben ir destinadas a sufragar los gastos de la vida diaria del exesposo hasta que acceda a la jubilación.
Esta manera de razonar no nos parece correcta, pues la Audiencia no ha valorado adecuadamente las circunstancias concurrentes para apreciar si ha desaparecido el desequilibrio que tuvieron en cuenta las partes al fijar voluntariamente la cuantía de la pensión , en principio con carácter indefinido, al no señalar plazo.
La pensión se fijó en un procedimiento judicial de mutuo acuerdo en el que se homologó, en una materia disponible, lo pactado libremente, por lo que debe respetarse al máximo lo acordado al amparo de la autonomía privada, sometida en este punto a los límites generales del artículo 1255 del Código Civil.
La Audiencia prescinde de la obligación de cumplir el compromiso asumido y ampara la extinción de la pensión en que se ha producido una merma de la capacidad económica del deudor, lo que a su juicio daría lugar a un reequilibrio de la posición de la excónyuge acreedora, sin atender no solo a que ello no sería, en su caso, consecuencia de una situación que le hubiera sido impuesta al excónyuge deudor, sino que, además, ha obtenido como consecuencia de la venta unos ingresos que la Audiencia «prudencialmente» calcula «en torno a» 140.000 euros. La Audiencia tampoco valora que, al menos desde julio de 2021, al actor dejó de pagar la pensión de alimentos acordada respecto del que era hijo menor en el momento del divorcio, cantidad de la que también dispondría el excónyuge deudor.
Por estas razones estimamos el recurso de casación interpuesto por la exesposa porque no procede declarar la extinción de la pensión como consecuencia de la venta de la licencia de estanco, por la que el deudor de la pensión ha percibido una suma de dinero significativa para la economía de las partes.
Al asumir la instancia, mantenemos en 850 euros al mes la cuantía de la pensión que fijó el juzgado, y que no fue recurrida por la exesposa. Pero, al analizar el recurso de apelación que interpuso el exmarido contra la sentencia del juzgado, lo estimamos parcialmente en el sentido de fijar un límite temporal a la obligación de pago de la pensión , que fijamos en el momento en el que el deudor de la prestación pueda jubilarse legalmente, y que tanto la demandante como luego el propio actor en su recurso de apelación (indirectamente, al aludir al plazo de cuatro años que le quedaban en ese momento) referían al cumplimiento de 65 años, es decir el NUM001 de 2027, pues es entonces cuando la situación patrimonial que se tuvo en cuenta a la hora de fijar la pensión cambiaría sustancialmente, pudiendo hacer frente hasta ese momento al pago, de no tener otros ingresos, con parte de la contraprestación obtenida. A partir de la fecha señalada, en la que el actor podrá cobrar la pensión de jubilación que le corresponda, se extinguirá la pensión compensatoria .