CUARTO.- Decisión de la sala. Estimación del recurso de casación
Dada la estrecha relación de lo que se plantea en los diferentes motivos y , de acuerdo con el criterio del Ministerio Fiscal, cuyos argumentos compartimos, procede estimar el recurso de casación, porque la sentencia recurrida infringe los preceptos citados por el recurrente y es contraria a la doctrina de esta sala, tal y como explicamos a continuación.
1. En este caso, como pone de manifiesto el fiscal, Tamara, nacida el NUM001 de 2011, no ha sido oída y escuchada, a pesar de que cuando se dicta la sentencia de segunda instancia ya tenía trece años. El tribunal de apelación tampoco ha justificado el motivo por el que no pudiera realizarse la audiencia ni ha mencionado que fuera perjudicial para Tamara.
La sentencia del juzgado, dictada cuando Tamara tenía diez años, no menciona si fue oída, y los escritos de los progenitores en la apelación son contradictorios. En el recurso de apelación la madre aludió a que el deseo de la niña era estar con ella, aunque no había podido ser oída. En su oposición a la apelación, en cambio, el padre sugiere que sí lo fue, pues en su escrito señaló: «alega la recurrente que el deseo expreso de la menor es la custodia materna, si bien, hemos de decir al respecto que la menor mostró vinculación afectiva con ambos, así como también ser instrumentalizada por la madre, puesto que fue ella quien solicitó y forzó una exploración judicial el mismo día de la vista con apenas nueve años, en lugar de haberla mantenido al margen o haber recabado la intervención de un perito profesional. A mayor abundamiento, la hija en común se encuentra totalmente adaptada a la custodia compartida en este momento y plenamente feliz y estable».
Cuando se dicta la sentencia de apelación, Tamara ya había cumplido trece años y , sin haberla escuchado, se cambia un sistema de guarda que llevaba tiempo funcionando. Pese a ello, la Audiencia dicta una sentencia el 19 de septiembre de 2024 por la que decide revocar un sistema de custodia que estaba en vigor desde el dictado de la sentencia de primera instancia el 4 de noviembre de 2021, sin dejar constancia tampoco de cómo estaba funcionando.
Como bien dice el fiscal, no puede ser atendido el argumento de la parte recurrida, que se opone al recurso denunciando la incoherencia del recurrente, que no interesó en la instancia la audiencia, y se opuso a la solicitud de la madre. Nos encontramos ante un derecho de Tamara que puede ser acordado de oficio. Como declara la STS 1709/2024, de 18 de diciembre (EDJ 2024/786566), «el tribunal, con independencia del cumplimiento o no por la parte de los requisitos procesales, estaba obligado de oficio a garantizar la audiencia del menor».
Con anterioridad, la 157/2017, de 7 de marzo, declaró:
«En relación a la falta de exploración de la hija, esta sala se ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan. La sentencia de 20 de octubre de 2014 establece lo siguiente: "La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y , en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio". En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005».
2. Además de infringir el derecho de Tamara a ser oída, la sentencia recurrida, como bien señala el fiscal, presenta importantes déficits de motivación acerca de que la medida que adopta responda a su interés.