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La norma traspone a nuestro ordenamiento la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, y pretende, en su cometido de regular el acceso al crédito hipotecario, recuperar la confianza de los prestatarios potenciando la seguridad jurídica, la transparencia y comprensión de los contratos y de las cláusulas que los componen, así como el justo equilibrio de las partes.

Entre sus novedades más destacadas se incluye la prohibición de las ventas vinculadas, la atribución a los notarios de funciones de asesoramiento o los límites en las políticas retributivas del personal que comercializa los préstamos hipotecarios.

Objetivos

La nueva Ley traspone a nuestro ordenamiento la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

Su objetivo último es reforzar las garantías para los prestatarios en el proceso de contratación y evitar la ejecución de este tipo de préstamos en vía judicial con la consiguiente pérdida de la vivienda.

Además, la Ley contribuye a la implantación de un mercado único europeo más transparente, competitivo y homogéneo, con contratos de crédito que afecten a bienes inmuebles más equitativos y que aseguren un elevado nivel de protección de las personas físicas que obtienen financiación.

Contexto normativo

La Sentencia del TJUE de 10 de septiembre de 2014, asunto C-34/13, reconoce el derecho fundamental a la vivienda.

La Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, reconoce la responsabilidad en la crisis financiera de los participantes en la concesión y contratación de préstamos, cuyo comportamiento socava sus cimientos y ha traído consigo graves consecuencias sociales y económicas.

Además, la asimétrica posición en la relación contractual de prestamista y prestatario, y que no se salva por el simple hecho de proporcionar al cliente información y advertencias, determina la exigencia al profesional de actuar hacia el prestatario con un plus de responsabilidad.

Por ello, la Directiva establece un régimen específico de protección de las personas consumidoras que tengan la condición de prestatarios, garantes o titulares de garantías en préstamos o créditos garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, cuya finalidad sea su adquisición.

El objeto de la normativa europea es la protección de los consumidores, entiendo por tales las personas físicas que no actúan en el ámbito de su actividad profesional o empresarial. Sin embargo, también permite que los Estados miembros adopten disposiciones más estrictas en la materia así como ampliar el ámbito de aplicación a no consumidores.

Novedades introducidas

* Se extiende el ámbito de aplicación de la norma a todas las personas físicas, con independencia de que sean o no consumidores. Ello permite la protección de colectivos como los trabajadores autónomos.

* Se establecen normas de transparencia y de conducta que imponen obligaciones a los prestamistas e intermediarios de crédito.

* Se regula detalladamente la fase precontractual, estableciéndose estipulaciones destinadas a garantizar que el prestatario tenga a su disposición la información necesaria para que pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo y se pueda así considerar cumplido el principio de transparencia en su vertiente material.

Durante los diez días naturales previos a la firma del contrato, el prestatario deberá ser informado de su contenido y de la existencia de cláusulas potencialmente abusivas.

Respecto a esta fase precontractual, se atribuye al notario la función de asesorar imparcialmente al prestatario, aclarando las dudas que le pudiera suscitar el contrato, y de comprobar los plazos y requisitos que permiten considerar cumplido el principio de transparencia material.

Ello constituirá prueba en beneficio de ambas partes de que el prestamista ha cumplido su obligación de entregar en los plazos previstos la documentación, y el prestatario podrá ejercer su derecho a conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga.

Las innovaciones en la fase precontractual derivadas de la nueva norma, no serán de aplicación a la cartera hipotecaria concedida.

* Se establecen normas de conducta que prestamistas, intermediarios de crédito inmobiliario y representantes designados deberán cumplir en el proceso de elaboración, promoción, comercialización y contratación de préstamos inmobiliarios, entre ellas, las siguientes:

1) El personal que evalúa la solvencia y comercializa los préstamos deberá cumplir con determinados requisitos de capacitación que aseguren que el prestatario recibe una información adecuada y ajustada a sus necesidades.

2) Se prohíben las ventas vinculadas, es decir, las ventas de paquetes integrados por el préstamo y otros productos cuando el contrato de préstamo no se ofrezca también por separado.

3) Se imponen límites a la política retributiva del personal de los prestamistas y los asesores, evitando incentivos que favorezcan una contratación excesiva en detrimento de una adecuada valoración del riesgo y de la provisión de la necesaria información al cliente.

Se establece, en particular, que el volumen de préstamos contratados no podrá ser el factor predominante a la hora de retribuir al personal.

4) Se limita la actividad de asesoramiento que, con excepciones, sólo podrá prestarse por los intermediarios de crédito inmobiliario y prestamistas inmobiliarios.

Para ellos se establecen, asimismo, reglas que aseguran la provisión de recomendaciones claras, objetivas y adaptadas al cliente.

El precario es una situación especial: en sentido amplio, es comprensivo de toda situación de posesión concedida o tolerada, posesión sin título o con título ineficaz del poseedor; el precarista no paga canon ni merced a su legítimo dueño.

Concepto
Ha sido la Jurisprudencia la que ha elaborado fundamentalmente la doctrina del precario, sea con base al art. 444 del Código Civil (CC) (poseedor sin título) o con base al art. 1750, CC (especie de comodato).

La Resolución de la DGRN de 15 de julio de 2011 [j 1] ya menciona que hay situaciones (como la concesión del derecho de uso sobre el inmueble, a título gratuito, para ser utilizado por el que lo adquiere sin pactar el plazo de duración ni el uso concreto y determinado a que haya de destinarse el bien cedido) en que estamos ante una modalidad de comodato (denominado por la doctrina y algunas sentencias del Tribunal Supremo comodato-precario según el art. 1750, CC) o se trata de una figura incardinable en el concepto de precario en sentido amplio, comprensivo de toda situación de posesión concedida o tolerada, posesión sin título o con título ineficaz.

La Sentencia nº 134/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 28 de Febrero de 2017 [j 2] recuerda que esta sala ha definido el precario como «una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.» Por tanto, si la cuestión que se ventila no es meramente posesoria sino que afecta a la titularidad dominical, queda descartada la situación de precario.

Clases
En realidad como ya expresó ROCA SASTRE, los casos que la Jurisprudencia y doctrina han considerado como "precario" se refieren a posesión concedida, posesión tolerada y posesión sin título.

Posesión concedida: sería el caso en que se formaliza, en una escritura o documento privado, un precario; en efecto, aunque se define el precario, muchas veces, como el uso sin título y por ello parezca un contrasentido hablar de ?formalizar? lo que parece implicar conceder un título, en realidad puede ser oportuno que una situación real de precario conste en escritura pública; en este caso la doctrina entiende que estamos ante una variedad del comodato recogido en el art. 1750 CC en el que, por no estar fijado el plazo de duración, quedaría en manos del comodante la terminación del uso cedido (véase, en este sentido, la SAP Madrid de 14 de abril de 2010). [j 3]Esta concesión es graciosa, pero es concesión, lo que en cierta manera legitima al poseedor favorecido en su posesión (no es usurpador ni poseedor de mala fe), aunque sea posesión precaria.
Posesión tolerada: nos encontraremos normalmente ante una situación de hecho y el dueño tiene dos alternativas: rechazar tal posesión, recuperándole de inmediato, o tolerarla, queriendo que conste que estamos ante una posesión sin título y sin el cobro de merced alguna; para estos casos también es oportuna una escritura que nos sitúe en la realidad, para evitar problemas de futuro: en ella el precarista reconoce su situación y el dueño la tolera y en su caso la regula.
Posesión sin titulo: engloba los supuestos de poseedores completamente carentes de título y los de quienes tuvieron título para poseer, pero éste hubiere perdido su eficacia con posterioridad (SAP Huelva 9 de febrero de 2005); [j 4] en estos casos, el dueño puede exigir al precarista que le reconozca sin más esta situación, y el camino sería un Acta otorgada por dicho poseedor, sin concurrencia del dueño ya que concurra el dueño no añade nada a la situación.
Regulación
Si se trata de un contrato de comodato (precario en sentido amplio) como dice la Sentencia nº 178/2011 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 18 de Marzo de 2011, [j 5] los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario.

Pero si estamos ante el simple precario, no hay negocio jurídico; se trata de una simple detentación posesoria que puede hacerse cesar por el dueño en cualquier momento.

Precario de inmuebles
Tratándose de inmuebles, ninguna de esta situaciones es inscribible en el Registro de la Propiedad:

Si se tratara del denominado comodato-precario, tendría vedada su inscripción, por ser un derecho personal no asegurado especialmente (art. 98 de la Ley Hipotecaria) (LH).
Si se tratara del mero o simple hecho de poseer por obra y gracia de una concesión del propietario, no cabe la inscripción, porque según el art. 5 LH no son inscribibles los títulos relativos al mero o simple hecho de poseer.
Prueba del pago de canon o merced
La situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario; según indica la Sentencia nº 581/2017 de TS, Sala 1ª, de lo CivilL, 26 de octubre de 2017, [j 6] la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario; así, por ejemplo, si se discute si estamos ante un precario o un arrendamiento, el arrendatario debe justificar el pago de la renta estipulada, pues, sin renta, no existe arrendamiento y la posesión queda injustificada.

Temas de interés
Son puntos a considerar los siguientes:

Que un poseedor con título puede continuar poseyendo como precarista. Ej. acabado el arrendamiento, sin derecho a prórroga alguna, el arrendatario aún continua; el propietario ha vendido la casa y otorgada escritura (tradición instrumental) continúa ocupando la casa.
Que deben rechazase los casos de fraude, como los precarios que encubran arrendamientos que se desea no duren los plazos mínimos legales.
En todo caso, para que haya precario, es fundamental que no haya el pago de canon o merced,lo que es distinto del caso de que el precarista pague determinados gastos en compensación a la utilización (ej. hijo que vive en un Piso de sus padres y paga la contribución y los consumos). En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2012 [j 7] decide:
No constituyen merced que desvirtúe el precario ciertos pagos o gastos que haga el ocupante de la finca si no fueron aceptados por el dueño en concepto de contraprestación y mucho menos si no son periódicos y equiparables al pago comúnmente usual del alquiler.
Señala la Sentencia nº 232/2015 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 29 de Abril de 2015 [j 8] en un caso en que se cedió a precario un local y después se reclamó su posesión, que no procede cobrar una indemnización por mantener una conducta en contra de la voluntad del propietario, ni por haber pagado los gastos de mantenimiento del local, ni por un hipotético incremento del valor del mismo derivado de dicha ocupación. Más aún, según dice la Sentencia nº 123/2018 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 7 de Marzo de 2018, [j 9] el derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista que carece de título, y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio.
El problema actual más importante se plantea en los casos en que los padres ceden el uso de una vivienda a su hijo/a y consorte y los jóvenes esposos establecen allí su domicilio familiar, documentándose o no tal gratuita cesión; el problema se plantea en dos sentidos: No hay crisis matrimonial pero los padres reclaman que el hijo/a y consorte y descendientes de éstos, en su caso, dejen libre la vivienda, y El caso más conflictivo es la separación del matrimonio precarista y la atribución convencional o judicial de la vivienda a quien no es hijo del propietario; éste, ante tal situación, reclama recuperar la posesión de la vivienda: Hay Sentencias de las Audiencias Provinciales que hablan de situación de precario, aplicando lo dispuesto en el art. 1750, CC,mientras otras entienden que la cesión de la vivienda para constituir en ella el domicilio conyugal constituye un uso específico de carácter temporal, que impide la recuperación, salvo urgente necesidad, mientras ese uso se mantenga.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de abril de 1.998 [j 10] entendió correcto un Auto del Tribunal inferior por el que en una separación se libró mandamiento al Registro de la Propiedad para la anotación cautelar del derecho de uso sobre una vivienda que era propiedad del padre de uno de los cónyuges, ostentando éstos la condición de simples precaristas; en cambio, la Sentencia del T.S. de 31 de diciembre de 1994 [j 11] entendió que no cabe que los que ocupan una vivienda en precario puedan obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia; en definitiva, si se admitiera el atribuir a un cónyuge, el uso de la vivienda propiedad de otros familiares traería como consecuencia que desaparecieran muchas benéficas ayudas para proporcionar techo a seres queridos ante el temor de que una crisis familiar privara en parte el poder de disposición del dueño de la vivienda que ha cedido su uso a los cónyuges.

Y así tenemos ahora la importante Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2.008. [j 12] Se trata de la cesión de una vivienda por sus propietarios a un hijo y su esposa, para que constituya el hogar familiar; los cónyuges se separan y la Audiencia Provincial de Alicante atribuye el uso de la vivienda a la mujer; los titulares de la vivienda recurren al Tribunal Supremo y éste afirma tajantemente que aunque se tratara de comodato, que se caracteriza por la cesión gratuita de una cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto... como ese uso era para constituir el hogar familiar, al haber una separación desaparece el derecho de la nuera a usarla, pasando a precario. En definitiva, fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial.

entre las causas que determinan el cese de la obligación de dar alimentos se encuentran:

Que el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia (art. 152.3 CC); si bien, para apreciar esta causa de extinción, es preciso que el ejercicio del oficio, profesión o industria sea una posibilidad concreta y eficaz según las circunstancias, y no una mera capacidad subjetiva para acceder al mercado laboral (véase, por todas, la STS de 24 de octubre de 2008 [j 1]en la que, además, se declara que no basta la mera percepción de una beca de estudios al no tener la consideración de ingreso permanente).
Que el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa (art. 152.5 CC).
Tal falta de diligencia laboral, como indica la sentencia de la AP Ciudad Real de 14 de julio de 2014, [j 2] es asimilable a la desidia en la dedicación a los estudios, necesarios para acceder a un mundo laboral cualificado, pues, en tal caso, sería exigible que el hijo, por su falta de aplicación académica, se incorporase a un puesto de trabajo de menor exigencia en su titulación, de más fácil acceso, lo que igualmente determinará la extinción del deber alimenticio . En este mismo sentido, se pronuncia la STS de 22 de junio de 2017 [j 3] que acuerda extinguir la pensión alimenticia del hijo mayor de edad por cuanto que el mismo reunía capacidades suficientes para haber completado su formación académica, debiéndose las interrupciones y la prolongación en el tiempo a su escasa disposición para el estudio y, además, no constar intento de inserción laboral.

En esta línea, la SAP Granada 345/2018, 21 de Septiembre de 2018 [j 4] pone de relieve que, por su propia naturaleza, la pensión de alimentos fijada en sede de un procedimiento matrimonial necesariamente tiene vocación temporal y una vez que los hijos finalizan o cesan en sus estudios y se incorporan al mundo laboral o están en condiciones de acceder al mercado laboral, la pensión otorgada en sede del procedimiento matrimonial de sus padres, carece de fundamento y se extingue.

En definitiva, la conducta del hijo mayor de edad es determinante para que se extinga la pensión; en este sentido, la STS 95/2019, 14 de Febrero de 2019 [j 5] considera acertada la Sentencia de la Audiencia que fija un límite temporal de un año para la continuidad en la percepción de alimentos, entendiendo que ese es un plazo razonable para adaptarse el hijo a su nueva situación económica habida cuenta que su nulo rendimiento académico le hace acreedor a la extinción próxima de la pensión, de acuerdo con el art. 152.5 del C. Civil.

Ahora bien, es doctrina del TS, citada en la Sentencia nº 635/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 25 de Octubre de 2016 [j 6] que la titulación profesional en un hijo no impide percibir alimentos del padre, cuando no se acredita la percepción de ingresos por parte del hijo ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional».

A dichas causas hay que añadir la posterior situación de insolvencia del obligado a prestar alimentos, cuando el hijo es mayor de edad. En efecto, la Sentencia nº 661/2015 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 2 de Diciembre de 2015 [j 7]considera que al no estar ante una caso de los alimentos de un hijo menor de edad, sino de uno mayor de edad, cuyo mínimo vital se enfrenta al de su padre prácticamente insolvente, el progenitor no puede prestarlos y suprime la obligación. Es coincidente con esta doctrina la Sentencia nº 298/2018 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 24 de Mayo de 2018[j 8] en un caso en que la hija tiene 30 años, está estudiando una carrera y ha tenido ocasión de desarrollar un mayor esfuerzo para terminarla, combinándolo o no con un trabajo complementario, dados los escasos recursos y sacrificios del padre, ahora en situación de desempleo.

Concepto y naturaleza jurídica
Como advierte la STS de 22 de julio de 2016, [j 1] la naturaleza jurídica de la servidumbre de constitución por destino del pater familias es una cuestión controvertida tanto en el plano de la doctrina civilista, como en el desenvolvimiento de la jurisprudencia del TS, concurriendo dos planteamientos doctrinales contrapuestos:

(i) Tesis de la constitución tácita o voluntaria de esta servidumbre: los defensores de esta postura sostienen que el fundamento de la figura responde al juego de la voluntad que la propia norma reconoce, tanto en decisión (destinación) del propietario común de las fincas de crear la situación del servicio o signo aparente, como en el acuerdo tácito del transmitente y el adquirente de no expresar nada en contrario en el momento de la celebración del contrato, que determina la separación de las citadas fincas.

(ii) Tesis de su constitución automática por obra de la Ley, cuyos partidarios defienden que el fundamento de la figura responde a la constitución automática y directa de la Ley que, por su cuenta, en el momento de la separación de las fincas, opera dicha transformación jurídica creadora de la servidumbre, sin conexión alguna en función de la voluntad negocial o presunta de los interesados.

Pues bien, la mencionada sentencia del TS resuelve la cuestión a través de un análisis de la tradición histórica y los antecedentes inmediatos de esta figura, pudiendo constatar que la misma, aunque no se reconocía expresamente en el Derecho romano clásico, se generalizó a través de la obra de los glosadores que atendían a la voluntad presunta en el título de transmisión, de modo que, si no se decía nada en sentido contrario, operaba tácitamente este modo de constitución tanto mortis causa como inter vivos.

Posteriormente, el Derecho consuetudinario francés acogió este planteamiento y de ahí pasó al Código Civil francés de 1804, irradiando a los restantes Códigos de la época entre ellos el CC español.

En esta misma línea, el comentario de García Goyena al art. 540 del Proyecto de 1851 -antecedente directo del actual precepto- señalaba que esta figura «presume un convenio tácito de dejar las cosas como estaban, y la servidumbre revive en un caso y se establece en otro».

Por lo expuesto, se concluye que la primera tesis sobre la constitución tácita o voluntaria de esta servidumbre responde mejor a la tradición histórica y los antecedentes expuestos, y se ajusta más a la propia interpretación literal del precepto y a los requisitos exigidos para la existencia de esta servidumbre que ha desarrollado el TS, en el sentido del reconocimiento del juego de la voluntad.

• Tanto respecto del acto de destinación del signo por el propietario común de ambas fincas, como requisito previo para su constitución.

• Como a la falta de declaración en contra en el título de enajenación o transmisión de la finca, como condición para su existencia.

Asimismo, se advierte que esta postura no contradice la doctrina jurisprudencial fijada por el TS que declara que:

en el caso de servidumbre por destino, prevista en el artículo 541 CC, únicamente cabe estimarla subsistente en el supuesto de que represente una verdadera utilidad actual para el predio dominante, aun cuando no se haya hecho desaparecer el signo aparente ni se formule manifestación en contrario en los títulos de enajenación.
En definitiva, por lo expuesto, la denominada servidumbre por destino del padre de familia responde, principalmente, a su forma o modalidad de constitución voluntaria en atención al acuerdo tácito entre el antiguo propietario de dos fincas y el nuevo adquirente de una de ellas, o bien a la voluntad del dueño de la finca que posteriormente procede a su división (STS de 18 de febrero de 2016). [j 2]

Presupuestos
El art. 541 CC reconoce una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundado en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente a fin de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia.

En concreto, señala el mencionado precepto que la existencia de signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajena una de ellas, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, salvo que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de venta de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura.

Por tanto, los presupuestos para el nacimiento y constitución de esta servidumbre, según indica la STS de 7 de marzo de 1991, [j 3] son los siguientes:

• La existencia de uno o dos predios pertenecientes al mismo propietario.

• Una situación de hecho en el predio único o en ambos consistente en que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado.

• Que dichos signos hayan sido establecidos por el titular de ambos predios o de la finca única que luego se divide, es decir, por el “padre de familia”, siendo este requisito matizado por el TS en el sentido que no es necesario que el signo aparente de servidumbre lo cree el propio dueño de ambos fundos, sino que basta con que, constando previamente las servidumbres a favor y en contra de las respectivas fincas, el adquirente de ellas, si una vez bajo su titularidad no las hace desaparecer, ello implica y comporta un resultado equivalente a la creación por él mismo de dichos signos que implícitamente ha consentido y aceptado.

Obsérvese, como dice la STS 1030/2005, 20 de Diciembre de 2005 [j 4] que se requiere no solamente que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino que también al tiempo de dicha separación exista ya el signo de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra..

A lo anterior, el TS añade que cualquier pretensión de continuar el destino de ese signo aparente, ya como auténtica servidumbre, por los causahabientes del causante común de ambos predios, ha de ceñirse a que se mantenga ese mismo destino o uso histórico y en caso alguno aspirar a que, cambiándose aquel pretérito destino o uso, por la voluntaria transformación material del signo crucial, se persiga, de consiguiente, por los continuadores lucrarse con una situación de dependencia entre los fundos, distante por completo de la primitiva intención destino querido y aprovechado por el secular padre de familia.

• Que el estado de hecho se transforme en gravamen mediante la enajenación de los fundos o la división del único, subsistiendo el signo, es decir, sin haberlo hecho desaparecer con anterioridad o sin pactar algo sobre la subsistencia de tal servidumbre, requisito que también se cumple cuando se trata de la enajenación parcial, o división en ambos casos de una misma finca, mediante la existencia y subsistencia de esos signos al realizarse la separación por los expresados actos jurídicos.

En este sentido, es doctrina del TS que la expresión, en el título de enajenación, de que la finca está libre de cargas no puede ser considerada como una manifestación o expresión contraria a la existencia de esta servidumbre por signo aparente pues se requiere una manifestación clara y terminante (STS de 4 de junio de 2008, [j 5] entre otras).

Asimismo, la STS de 20 de mayo de 2008 [j 6] señala que la existencia y mantenimiento del signo aparente que determina el nacimiento de la servidumbre por constitución del padre de familia requiere el examen, no sólo de la objetividad del signo, sino también la consideración de la finalidad para la que el mismo fue creado.