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Auto nº C-756/18 de Tribunal de Justicia, Sala Octava, 24 de Octubre de 2019

Tribunal de Justicia (Sala Octava) declara:

El Reglamento (CE) n.º 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, y se deroga el Reglamento (CEE) n.º 295/91, y en particular su artículo 3, apartado 2, letra a), debe interpretarse en el sentido de que los pasajeros de un vuelo con un retraso de tres horas o más a su llegada y que posean una reserva confirmada en ese vuelo no pueden ver denegada la compensación reconocida en virtud de dicho Reglamento basándose únicamente en que, cuando presentaron su reclamación dirigida a obtener la compensación, no probaron haberse presentado a la facturación de dicho vuelo, en particular mediante la tarjeta de embarque, a menos que se demuestre que dichos pasajeros no fueron transportados en el vuelo retrasado en cuestión, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional nacional.

El Tribunal Supremo anula por abusiva una comisión aplicada por Kutxabank que cobraba al cliente 30 euros por cada descubierto en su cuenta

La Sala Primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado por primera vez sobre la comisión de reclamación de posiciones deudoras en la Sentencia 566/2019, de 25 de octubre de 2019.

La que es objeto de este enjuiciamiento- empleada por Kutxabank- no cumple las exigencias del Banco de España para este tipo de comisiones, porque prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Tampoco discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

La STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) ha establecido, respecto de los gastos que puede conllevar un contrato de préstamo, que el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida –entre otras- a una denominada «comisión de riesgo», declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

Precisamente la indeterminación de la comisión es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

Por último, la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal, porque ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaró la sentencia 530/2016, de 13 septiembre.

Aunque se aceptara a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.

Efectos sobre los nuevos actos dispositivos del concursado
Se trata el tema de la enajenación de bienes una vez hay la declaración judicial del concurso y antes del convenio de acreedores.

El auto que declara el concurso es inmediatamente ejecutivo.

El art. 21 LC dispone que el auto de declaración de concurso contendrá, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

El carácter necesario o voluntario del concurso, con indicación, en su caso, de que el deudor ha solicitado la liquidación o ha presentado propuesta anticipada de convenio.
Los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de su patrimonio, así como el nombramiento y las facultades de los administradores concursales.
En su caso, las medidas cautelares que el juez considere necesarias para asegurar la integridad, la conservación o la administración del patrimonio del deudor hasta que los administradores concursales acepten el cargo.
Por otro lado, según el art. 48 LC, durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición y salvo el supuesto en que, a consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, se declare el cese de los administradores o liquidadores. Los administradores concursales tendrán derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados.

En consecuencia, salvo otra disposición judicial, la situación del concursado tanto si es persona física como jurídica, dependerá:

CONCURSO NECESARIO: se suspenden las facultades del deudor que son sustituidas por los administradores, salvo otra decisión judicial, a la que habrá de estarse.

CONCURSO VOLUNTARIO: si el concurso es voluntario, el deudor conserva sus facultades de administración y disposición, (salvo que la decisión judicial sea la de la suspensión) pero queda sometido a la intervención del o de los administradores concursales.

Por ello, en principio, en el caso que tratamos ahora, el deudor no podrá enajenar sin más bienes inmuebles ni establecer cargas reales sobre los mismos.

Pero distinguimos:

Situación anterior a la aceptación del administrador o administradores, aunque esté declarado el concurso
Según el art. 44.2 LC, hasta la aceptación de los administradores concursales el deudor podrá realizar los actos propios de su giro o tráfico que sean imprescindibles para la continuación de su actividad, siempre que se ajusten a las condiciones normales del mercado.

Situación posterior a la aceptación del administrador o administradores
a).-Regla general:

Se exige la autorización judicial antes citada cuando desee disponer de bienes y derechos.

b).- Excepción a la necesidad de la autorización judicial:

Desde el inicio de la LC, el art. 43.3 LC, según su redacción originaria decía:

Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, en los términos establecidos en el artículo siguiente.
Resultaba y resulta que no necesitan autorización judicial los actos dispositivos de bienes, inmuebles o no, que sean inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, en los términos del art. 44 LC que dice:

1.- La declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor.
2.- En caso de intervención, y con el fin de facilitar la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, la administración concursal podrá determinar los actos u operaciones propios del giro o tráfico de aquella actividad que, por razón de su naturaleza o cuantía, quedan autorizados con carácter general.
La Ley 38/2011, de 10 de octubre modificó el art. 43.3 LC admitiendo dos excepciones más, a saber:

1.º Los actos de disposición que la administración concursal considere indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso. Deberá comunicarse inmediatamente al juez del concurso los actos realizados, acompañando la justificación de su necesidad.
2.º Los actos de disposición de bienes que no sean necesarios para la continuidad de la actividad cuando se presenten ofertas en los términos que el precepto indica.Los apartados 1 y 2 son novedad y van dirigidos a facilitar los actos dispositivos del concursado, en determinados casos.
Si son tres los administradores concursales – las últimas reformas se inclinan con alguna crítica doctrinal al respecto, por el administrador único- no pueden comparecer a la escritura a estos efectos sólo dos de ellos, la actuación ha de ser colegiada; otra cosa será que se adopte un acuerdo que conste en Acta y se aporte la pertinente certificación. Lo que no se debe admitir es un poder recíproco ni un poder a tercero.
Y el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal al art. 43.3 le ha añadido el siguiente párrafo:

En el caso de transmisión de unidades productivas de bienes o servicios pertenecientes al concursado se estará a lo dispuesto por el artículo 146 bis.
Y este artículo 146 bis añadido por el citado RD dice ahora:

Especialidades de la transmisión de unidades productivas.
1. En caso de transmisión de unidades productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada. El adquirente se subrogará en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte. La cesión de contratos administrativos se producirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 226 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
2. También se cederán aquellas licencias o autorizaciones administrativas afectas a la continuidad de la actividad empresarial o profesional e incluidas como parte de la unidad productiva, siempre que el adquirente continuase la actividad en las mismas instalaciones.
3. Lo dispuesto en los dos apartados anteriores no será aplicable a aquellas licencias, autorizaciones o contratos en los que el adquirente haya manifestado expresamente su intención de no subrogarse. Ello sin perjuicio, a los efectos laborales, de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los supuestos de sucesión de empresa.
4. La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.2.
La exclusión descrita en el párrafo anterior no se aplicará cuando los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado.
Conclusión :
Particulares y sociedades no promotores ni que intermedien con bienes inmuebles: no cabe la enajenación de sus bienes inmuebles sin autorización judicial.
Promotores, constructores, empresas de intermediación de bienes inmuebles, (sean particulares o sociedades): podrán enajenar bienes inmuebles con el consentimiento de los administradores, si éstos afirman que tienen la consideración de operación normal de su giro o tráfico.
Corresponderá, pues, a los administradores, determinar qué actos u operaciones deben considerarse dentro del giro o tráfico y determinarlo de forma expresa.

Mientras los administradores no hayan aceptado, sólo cabrá la autorización judicial.

Supuesto de entidades hipotecadas: En la mayoría de las ocasiones, el bien inmueble cuya enajenación se pretende estará hipotecado en garantía de un préstamo o crédito y hay un precepto que se debe integrar con lo antes dicho; me refiero al art. 155 LC, redactado de nuevo por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal y ahora redactado de nuevo por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal que dice:
«1. El pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los bienes y derechos afectos, ya sean objeto de ejecución separada o colectiva.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en tanto no transcurran los plazos señalados en el apartado 1 del artículo 56 o subsista la suspensión de la ejecución iniciada antes de la declaración de concurso, conforme al apartado 2 del mismo artículo, la administración concursal podrá comunicar a los titulares de estos créditos con privilegio especial que opta por atender su pago con cargo a la masa y sin realización de los bienes y derechos afectos. Comunicada esta opción, la administración concursal habrá de satisfacer de inmediato la totalidad de los plazos de amortización e intereses vencidos y asumirá la obligación de atender los sucesivos como créditos contra la masa y en cuantía que no exceda del valor de la garantía, calculado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 94. En caso de incumplimiento, se realizarán los bienes y derechos afectos para satisfacer los créditos con privilegio especial conforme a lo dispuesto en el apartado 5.
3. Cuando haya de procederse dentro del concurso, incluso antes de la fase de liquidación, a la enajenación de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial, el juez, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia de los interesados, podrá autorizarla con subsistencia del gravamen y con subrogación del adquirente en la obligación del deudor, que quedará excluida de la masa pasiva. De no autorizarla en estos términos, el precio obtenido en la enajenación se destinará al pago del crédito con privilegio especial conforme a lo dispuesto en el apartado 5 y, de quedar remanente, al pago de los demás créditos.
Si un mismo bien o derecho se encontrase afecto a más de un crédito con privilegio especial, los pagos se realizarán conforme a la prioridad temporal que para cada crédito resulte del cumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros. La prioridad para el pago de los créditos con hipoteca legal tácita será la que resulte de la regulación de ésta.
4. La realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se hará en subasta, salvo que, a solicitud de la administración concursal o del acreedor con privilegio especial dentro del convenio, el juez autorice la venta directa o la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe, siempre que con ello quede completamente satisfecho el privilegio especial, o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda.
Si la realización se efectúa fuera del convenio, el oferente deberá satisfacer un precio superior al mínimo que se hubiese pactado y con pago al contado, salvo que el concursado y el acreedor con privilegio especial manifestasen de forma expresa la aceptación por un precio inferior, siempre y cuando dichas realizaciones se efectúen a valor de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de bienes inmuebles y valoración por entidad especializada para bienes muebles.
La autorización judicial y sus condiciones se anunciarán con la misma publicidad que corresponda a la subasta del bien y derecho afecto y si dentro de losdiez días siguientes al último de los anuncios se presentare mejor postor, el juez abrirá licitación entre todos los oferentes y acordará la fianza que hayan de prestar.
5. En los supuestos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial previstos en este artículo, el acreedor privilegiado hará suyo el montante resultante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria, correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso.»
Regla general: para enajenar un inmueble hipotecado (crédito privilegiado, por tanto), en cualquier fase del concurso, una de dos: a), o el Juez autoriza la venta, subsistiendo la hipoteca y pudiendo subrogarse la deuda en el adquirente, (deuda que ya quedará fuera de la masa) o 2), el juez no acepta que haya subrogación, debe cobrarse al contado y el precio se destinará a pagar la deuda y el remanente al pago de lo demás créditos. Esta es la regla general para todo concursado que protege los derechos del acreedor privilegiado y el del resto de acreedores.

Especialidad: si estamos ante el caso que hemos indicado de un promotor o sociedad inmobiliaria, será de aplicación lo antes dicho: al ser una operación normal de su actividad el vender, el subrogar, etc. le ha de bastar el consentimiento de los administradores concursales, sin que se aplique la exigencia de subasta ni autorización judicial.

El art. 155 LC es una regla general para los créditos privilegiados, que no limita lo dispuesto en el art. 43 LC en su especialidad de empresa con objeto inmobiliario.

La resolución de la DGRN de 4 de octubre de 2012 [j 17] confirma lo antes dicho; de una parte, la prueba de que el bien concreto que se pretende enajenar sin autorización judicial por estar comprendido en el giro o tráfico del declarado en concurso compete únicamente a la administración concursal, sin más; en el caso de enajenación de una finca hipotecada que esté en dicho giro o tráfico (indiscutible en las sociedades inmobiliarias) tampoco se exige la autorización judicial del art. 155 de la Ley concursal para poder, por ejemplo, vender una finca y subrogar el préstamo; es, dice la DGRN, un tratamiento diferenciado, el que aquí se postula, para los bienes objeto de transacciones propias del giro o tráfico.

La norma del art.155.4 de la Ley Concursal que trata de la realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial (exigiendo subasta salvo las excepciones que la norma indica) no obstante encontrarse ubicado en el Capítulo II de la Ley Concursal, bajo la rúbrica "De la fase de liquidación", su aplicación a la fase de convenio está fuera de dudas. (Resolución de la DGRN de 6 de agosto de 2019). [j 18]

En todo caso, debe recordarse que los actos realizados por el deudor sin cumplir los requisitos pertinentes no son nulos, son simplemente anulables y pueden confirmarse.

Si son tres los administradores concursales – las últimas reformas se inclinan con alguna crítica doctrinal al respecto, por el administrador único- no pueden comparecer a la escritura a estos efectos sólo dos de ellos, la actuación ha de ser colegiada; otra cosa será que se adopte un acuerdo que conste en Acta y se aporte la pertinente certificación. Lo que no se debe admitir es un poder recíproco ni un poder a tercero.

La Sentencia nº 748/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 21 de Diciembre de 2016 [j 9] ya advierte que el hecho de que la sala se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia compartida -por ser el más adecuado para el interés del menor- no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si se considera desfavorable.

Como se indica en el tema Guarda y custodia de los hijos en los casos de crisis matrimonial la atribución de la guarda y custodia de los hijos se debe determinar en atención al beneficio o interés de los hijos.

Ahora bien, para determinar los criterios a tener en cuenta para detectar cuándo el interés del menor puede aconsejar o, incluso, exigir que se adopte el sistema de custodia compartida frente al monoparental, siguiendo al TS no existe en nuestro ordenamiento un listado legal, pero cabe tomar en consideración, a título meramente ejemplificativo, algunos de los criterios que el Alto Tribunal se ha permitido extraer del derecho comparado y que aparecen recogidos, entre otras muchas, en la STS de 29 de abril de 2013 [j 10]. Dicha resolución ha sentado como doctrina jurisprudencial que la interpretación del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como:

• la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.

• los deseos manifestados por los menores competentes.

• el número de hijos.

• el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales.

• el resultado de los informes exigidos legalmente.

• en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

En todo caso, advierte la STSJ Cataluña de 16 de junio de 2011 [j 11] que no es necesario que el tribunal deba examinar todos estos criterios como si se tratase de un listado de supuestos taxativos y de forzosa y legal observancia, sino que atendido uno o varios de ellos y de forma casuística se deberá proceder a examinar la bondad o no de la guarda y custodia compartida en función de todas las circunstancias concurrentes.

La Sentencia nº 658/2015 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 17 de Noviembre de 2015 [j 12] recuerda su doctrina de la Sentencia nº 257/2013 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 29 de Abril de 2013 [j 13] según la cual los criterios para determinar la custodia compartida se debe fundar en el interés de los menores, además de tener en cuenta la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Doctrina que ratifica la Sentencia 172/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 17 de marzo 2016. [j 14]

Recuerda la Sentencia nº 194/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 29 de Marzo de 2016 [j 15] la doctrina jurisprudencial sobre la guarda y custodia compartida, señalando que el concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia destacando los siguiente aspectos:

"Se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten" y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".
Ahora bien, que la custodia compartida sea hoy en día la solución ideal, no quiere decir que sea siempre conveniente. Por ejemplo:

La Sentencia nº 51/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 11 de Febrero de 2016 [j 16] indica que debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
La Sentencia nº 559/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 21 de Septiembre de 2016 [j 17] señala que para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo, de forma que si no existe un mínimo de capacidad de diálogo hace desaconsejable la adopción de un sistema de custodia compartida, dado que en este sistema de custodia es preciso mantener conversaciones respetuosas y fluidas, en beneficio del menor.
La Sentencia nº 4/2018 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 10 de Enero de 2018 [j 18] advierte que una gran distancias entre el lugar donde viven los progenitores no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida.
La SAP Córdoba 593/2018, 18 de Septiembre de 2018 [j 19] considera motivo para denegar la custodia compartida la adicción al tabaco del padre, posponiendo la propia salud de sus hijos a su tabaquismo.
La SAP Badajoz 524/2019, 9 de Julio de 2019 [j 20] afirma que aún siendo la situación ideal, la actividad laboral de los progenitores, a veces, puede constituir un obstáculo para el buen fin del régimen de custodia compartida.
Finalmente, es importante el criterio de la STS 630/2018, 13 de Noviembre de 2018 [j 21] que afirma: «El sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores.»

Supuestos de atribución de la custodia compartida
El artículo 92 CC establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida. En concreto, y de acuerdo con lo que dispone los apartados 5, 6, 7 y 8 del mentado precepto, será procedente la atribución de la guarda y custodia compartida en los siguientes supuestos:

1.- Acuerdo de ambos progenitores

El artículo 92.5 CC establece, con carácter general, que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo el Juez adoptar las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

Ahora bien, esta guarda y custodia compartida tampoco es automática puesto que el juez debe actuar conforme indica el artículo 92.6 CC. Es decir que, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

2.- Ausencia de acuerdo de los progenitores

2.1.- En caso de ausencia de acuerdo, el primer requisito para llegar a la custodia compartida es la petición de uno de los cónyuges. Como destaca la Sentencia nº 400/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 15 de Junio de 2016 [j 22] no se puede conceder la custodia compartida sin que, al menos, uno de los progenitores lo haya solicitado, añadiendo:

Este sistema está también recogido en el art. 80 del Código del Derecho foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo). Ciertamente existen otras soluciones legales, como la contemplada en el art. 5.1 y 2 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat valenciana, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, (declarada inconstitucional por la Sentencia 192/2016, de 16 de noviembre de 2016); [j 23] pero, en todo caso, no es precisamente lo que determina el Código Civil.»
2.2.- El segundo requisito es que lo apruebe el Juez.

Excepcionalmente, establece el artículo 92.8 CC que, aun cuando no se den los supuestos del artículo 92.5 CC , el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

Esta excepcionalidad a que se refiere el artículo 92.8 CC, como declara la STS de 25 de abril de 2014 [j 24] viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, y no a que existan circunstancias específicas para acordarla. E insiste en ello la Sentencia nº 579/2011 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 1 de Diciembre de 2016 [j 25] cuando dice literalmente:

la excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el artículo 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el artículo 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla.
Por otra parte, cabe recordar que la citada STS de 29 de abril de 2013 destaca que es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre [j 26] ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 CC , de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida (en relación a la guarda y custodia compartida), considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño.

3.- Excepciones

En todo caso, y con independencia de que exista o no acuerdo entre los progenitores, establece el artículo 92.7 CC que no procederá la guarda conjunta cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

• Que cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.

• Que el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. En este punto, la STS de 7 de abril de 2011 [j 27] ya señalaba que el este impedimento legal para la atribución de la guarda y custodia compartida incluye los supuestos de condenas de otro tipo de delitos (como en el caso enjuiciado en que el padre fue condenado por una falta de amenazas y coacciones a la esposa) al poder constituir un indicio de violencia o de situación conflictiva entre los cónyuges.

Revisión de la guarda y custodia
Dispone el art. 90.3 del CC:

«3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.»
Esta norma recoge la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial», pero si cierto (por todas la Sentencia nº 529/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 27 de Septiembre de 2017 [j 28].

Y la consecuencia, según señala la Sentencia nº 595/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 8 de Noviembre de 2017, [j 29] Cuando se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda.

Compatibilidad de la custodia compartida y la pensión de alimentos
Cuando se concede la custodia compartida se planta el tema de si cada uno de los progenitores ha de hacerse cargo de los gastos durante el período que tenga la custodia de los menores, y por ello, si no es compatible la custodia compartida con la obligación de prestar alimentos.

La Sentencia n º 55/2016 de TS, Sala 1ª, de lo civil, 11 de febrero de 2016 [j 30] señala que la custodia compartida no exime a los progenitores del pago de la pensión de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.