Deberes del administrador
Podemos decir que la primera obligación de todo administrador es administrar. Sabido es que el administrador no es un apoderado (éste puede realizar determinados actos pero no está obligado a ello). El administrador, cuando acepta el cargo, debe actuar en beneficio de la sociedad, atendiendo, resolviendo el día a día, tanto en el ámbito externo como interno; debe tomar las medidas necesarias, incluso convocandoJunta General , cuando ello sea preciso, no en vano el administrador es el convocante normal de las Juntas de las Sociedades de capital .
La adecuada administración impone al órgano de administración dos normas fundamentales: deber de tener y dar adecuada información al socio y deber de administrar lealmente y con diligencia.
La Ley de Sociedades de capital, en su redacción originaria, reguló los deberes de lo administradores distinguiendo en los arts. 225 a 232, ambos inclusive : el deber de diligente administración, el deber de lealtad, la prohibición de utilizar el nombre de la sociedad y de invocar la condición de administrador, la prohibición de aprovechar oportunidades de negocio, las situaciones de conflicto de intereses, la prohibición de competencia, las perdonas vinculadas a los administradores y el deber de secreto.
La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo ha dado nueva redacción y sistemática a los preceptos indicados destacando los siguientes deberes y obligaciones de los administradores:
Deber general de diligencia
Ordena el art. 225 LSC, (antes art. 61.1 LSRL, y art. 127.1 LSA) redactado de nuevo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos.
Como dice la Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Zaragoza de 05 de Diciembre de 2005: [j 1]
esta expresión de ordenado empresario y representante leal equivale a la expresión "buen padre de familia" del art. 1104, párrafo 2 del Código Civil.
Ello comporta una doble obligación:,
Tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad.
Exigir y recabar de la sociedad la información pertinente. El administrador estar debidamente informado de todos los temas que afecten a la sociedad, y ello afecta a cada uno, lo que es de aplicación en todo caso, incluso en el caso de cada consejero (no sirve como excusa, cuando hay problemas de responsabilidad, decir que el cargo era de "simple relleno").
La especial obligación de asistencia a las Juntas:
La obligación de diligencia impone no sólo conocer la marcha de la sociedad, implica además la obligación de asistencia de los administradores a las Juntas: para informar y para estar informado de los criterios de la Junta el art. 180 LSC, - antes art. 104.2 LSA -, exige que los administradores asistan a las juntas generales.
La Sentencia nº 255/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 19 de abril de 2016 [j 2] dice que dicho deber encuentra su justificación en que en la junta se desarrollan funciones esenciales para el correcto desenvolvimiento de la sociedad. En primer lugar, la función controladora o fiscalizadora que tiene la junta general respecto del propio órgano de administración, que difícilmente puede tener lugar si los administradores están ausentes. En segundo lugar, es en la junta general donde puede ejercitarse una de las facetas del derecho de información de los socios cuya cumplimentación corresponde a los administradores; por lo que su inasistencia puede imposibilitar de facto el ejercicio del derecho de información en dicho acto.
Lo que ocurre es que la LSC no impone expresamente la nulidad de la Junta si no asiste ningún integrante del órgano de administración o alguno de ellos, si son varios; y es lógico, pues por decisión de un administrador nunca se podría celebrar junta, ni la convocada por el Letrado de la Administración de Justicia o por el Registrador Mercantil; pero dependerá de casos; si la no asistencia del administrador ha privado al socio de la debida información, podrá ser declarada judicialmente nula. En palabras de la sentencia citada:
habrá que ponderar según cada caso hasta qué punto la inasistencia de los administradores puede justificar la suspensión o incluso la nulidad de la junta que se hubiera celebrado en su ausencia.
La buena fe:
La nueva redacción del art. 226 LSC protege la discrecionalidad empresarial, en el sentido de que el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado; es decir, cabe errores estratégicos en las decisiones, pero sin responsabilidad si se cumplen los requisitos de buena fe, sin interés personal del administrador en el asunto, contando con la debida información y adoptando procedimiento adecuado; después se podrá acertar más o menos. Pero aclara el legislador:
No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230.
Deber de lealtad
La obligación de diligencia lleva el añadido de la lealtad.
La nueva redacción del art. 227 LSC por la repetida Ley 31/2014, de 3 de diciembre dice:
1. Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad.
2. La infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador.»
Las obligaciones básicas que comporta la lealtad resultan del art. 228 LSC, igualmente modificado por laLey 31/2014, de 3 de diciembre.
En particular, el deber de lealtad obliga al administrador a:
a) No ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas.
b) Guardar secreto sobre las informaciones, datos, informes o antecedentes a los que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él, salvo en los casos en que la ley lo permita o requiera. La Sentencia del Tribunal Supremo (STS) Sala Segunda, nº 285/2008, de 12 de Mayo 2008 [j 3]analiza el tema, diciendo:
El art. 279 del Código Penal (CP) castiga, en su tipo básico, la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva. Y, en su tipo privilegiado, a quien utilice el secreto en provecho propio. Realmente, el elemento nuclear de este delito - como también del previsto en el art. 278 CP - es el "secreto de empresa". No define el CP qué debemos entender por tal, seguramente por tratarse de un concepto lábil, dinámico, no constreñible en un "numerus clausus". Por ello, habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva. Así serán notas características:
la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva),
la exclusividad (en cuanto propio de una empresa),
el valor económico (ventaja o rentabilidad económica),
licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).
Su fundamento se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas.
Y su contenido suele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresa); los de orden comercial (como clientela, o marketing) y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa).
Su materialización puede producirse en todo género de soporte, tanto papel como electrónico, y tanto en original como copia, y aún por comunicación verbal. Y cabe incluir tanto cifras, como listados, partidas contables, organigramas, planos, memorandums internos, etc.
En cuanto a la duración temporal de la obligación de guardar secreto se habrá de estar a la fuente del deber de reserva, esto es, a la norma o al contrato, según los casos.
Cita esta sentencia el Real Decreto Legislativo 1/95, de 24 de marzo que aprobó el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, (que impone al trabajado una obligación de no competencia) (hoy derogado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores) y la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (ya que la vulneración del secreto de empresa supone un comportamiento desleal previsto en esta Ley).
c) Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado.
d) Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros.
e) Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad.»
En esta materia de conflicto de intereses puede citarse la doctrina de la Resolución de la DGRN de 3 de agosto de 2016 [j 4] según la cual en el ámbito societario,debe diferenciarse la situación de autocontrato de la del conflicto de intereses en la actuación del administrador de una compañía, cuestión esta última que cuenta con una específica regulación en el ámbito de las sociedades mercantiles, destacando:
que entre las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad, se incluye el deber de evitar situaciones de conflicto de interés.
que el conflicto de intereses no supone, en realidad, en el expresado ámbito societario, un supuesto de actuación sin autorización, porque la legitimación para actuar se deriva de ser administrador de la sociedad y como es sabido el poder de representación de los administradores se extiende a todo el objeto social, siendo ineficaz frente a terceros toda limitación de los poderes de los administrador.
que los supuestos de conflicto de intereses y la relación de personas vinculadas a los administradores quedan a su apreciación en el ámbito judicial (no siendo competencia del Registrador, salvo que el conflicto sea notorio y afecte al propio ámbito representativo). Es decir, si se ha faltado al deber de lealtad o hay un perjuicio a la sociedad son cuestiones estas de carácter sustantivo, que deberán ventilarse en el juicio correspondiente.
Y efectivamente, cabrá el ejercicio de la acción de responsabilidad contra el administrador prevista en la Ley lo que no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad(art. 232 LSC), como lo recuerda la Sentencia nº 316/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 13 de Mayo de 2016.[j 5]
Deber de administrar con ética
Administrar con ética tiene como consecuencia lógica el deber de no aprovecharse de su posición para realizar negocios en beneficio propio (o de su entorno) ni utilizar con fines ilícitos información privilegiada.
Por ello la nueva redacción del art. 229 LSC establece el deber de evitar situaciones de conflicto de intereses, que se desglosa en:
ABSTENCIÓN DE DETERMINADOS ACTOS
Todo administrador debe abstenerse de:
a) Realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad.
b) Utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de administrador para influir indebidamente en la realización de operaciones privadas.
c) Hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con fines privados.
d) Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad.
e) Obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y su grupo asociadas al desempeño de su cargo, salvo que se trate de atenciones de mera cortesía.
f) Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva,sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad. El último párrafo del art. 230.3 LSC destaca que en todo caso, a instancia de cualquier socio, la junta general resolverá sobre el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante.»
Además se impone a los administradores el deber de comunicar a los demás administradores y, en su caso, al consejo de administración, o, tratándose de un administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que ellos o personas vinculadas a ellos pudieran tener con el interés de la sociedad.
La Sentencia nº 222/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 7 de abril de 2016 [j 6] trata un caso de conflicto de intereses en el que un consejero que está en situación de conflicto (demanda a la sociedad el reembolso de la cantidad que ha pagado como avalista) y lo comunica a otro consejero con participación significativa; éste se persona en el procedimiento correspondiente para oponerse, pero no lo hace el Consejo de administración; dice el TS que el hecho de que el consejo de administración de la sociedad, sin la intervención del demandante, no decidiera oponerse a la demanda es cuestión que no puede ser alegada para fundar la petición de desestimación de la demanda.
Finalmente, según la LSC, las situaciones de conflicto de interés en que incurran los administradores serán objeto de información en la memoria que completa, amplia y comenta las cuentas anuales.
PERSONAS VINCULADAS
Lo antes indicado afecta al administrador y a su entorno, es decir a las que la Ley considera personas vinculadas, que son:
*Administrador persona física:
a) El cónyuge del administrador o las personas con análoga relación de afectividad.
b) Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cónyuge del administrador.
c) Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del administrador.
d) Las sociedades en las que el administrador, por sí o por persona interpuesta, se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el apartado primero del art. 42 del Código de Comercio (CCom).
*Administrador persona jurídica:
a) Los socios que se encuentren, respecto del administrador persona jurídica , en alguna de las situaciones contempladas en el apartado primero del art. 42 CCom.
b) Los administradores, lo sean de derecho o sean administradores de hecho, los liquidadores , y losapoderados con poderes generales del administrador persona jurídica.
c) Las sociedades que formen parte del mismo grupo y sus socios. Ver Grupos de sociedades
d) Las personas que respecto del representante del administrador persona jurídica tengan la consideración de personas vinculadas a los administradores de conformidad con lo que se establece en el párrafo anterior.
RÉGIMEN DE IMPERATIVIDAD Y DISPENSA
El régimen relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción es imperativo. No serán válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo.
Pero cabe dispensa, que regula el art. 230 LSC: , ya que la sociedad podrá dispensar las prohibiciones contenidas en el artículo anterior en casos singulares autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja o remuneración de un tercero.
La autorización la concede:
La Junta General cuando tenga por objeto la dispensa de la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de terceros, o afecte a una transacción cuyo valor sea superior al diez por ciento de los activos sociales. En las sociedades de responsabilidad limitada, también deberá otorgarse por la junta general la autorización cuando se refiera a la prestación de cualquier clase de asistencia financiera, incluidas garantías de la sociedad a favor del administrador o cuando se dirija al establecimiento con la sociedad de una relación de servicios u obra.
El órgano de administración en lo demás casos siempre que quede garantizada la independencia de los miembros que la conceden respecto del administrador dispensado. Además, será preciso asegurar la inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social o, en su caso, su realización en condiciones de mercado y la transparencia del proceso.
La obligación de no competir con la sociedad solo podrá ser objeto de dispensa en el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa. La dispensa se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general.
Únicamente para las sociedades de responsabilidad limitada, el art. 199 LSC, (antes art. 53 LSRL), mantiene la exigencia de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social para la autorización a los administradores para que se dediquen, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto socia".
Indica la STS de 11 de abril de 2.007, [j 7] comentando la entonces vigente LSRL, que:
1º Respecto de la prohibición de concurrencia, el art. 65 LSRL - léase ahora tras la Ley 31/2014, de 3 de diciembre letra f del art. 229 LSC - impone a los administradores una "obligación negativa", que sólo cesará cuando la Junta general, conociendo las actividades competidoras del administrador, le autorice expresamente a ejercerlas.
La Sentencia de 11 de abril 2008 del Juzgados de lo Mercantil nº 1 de Málaga, [j 8] dice, siguiendo a la mejor doctrina [GARRIGUES-OLIVENCIA (Com. LSA, II, 220]:
habrá competencia allí donde falte la comunidad de intereses entre ambas sociedades.
El tema será la decisión judicial.
No olvidemos, como ya recordaba la Sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) de Zaragoza de 15 de Diciembre 2006 [j 9] que los arts. 10 y 65 LSRL, (entonces vigentes), contemplan con mucho recelo la posible competencia de un administrador social a su propia empresa, a través de otra. Por ello, tienen prohibido el mismo tráfico mercantil que la sociedad a la que administran, salvo acuerdo expreso de la Junta General.
Deber de representar y ejecutar
Además de administrar, o como una faceta o complemento necesario de dicha obligación, está el deber de representar a la sociedad en cuantos asuntos sean necesarios o convenientes y el deber de ejecutar los acuerdos que adopte la Junta General, siempre que sean legales.
Responsabilidad del administrador
Supuestos
Es evidente que si el administrador no cumple sus obligaciones, incurrirá en responsabilidad y podrá ejercerse contra el mismo la acción social de responsabilidad
A ella se refiere el art. 236 LSC, (antes art. 133 LSA, aplicable a las sociedades limitadas por la remisión delart. 69 LSRL a las normas de las sociedades anónimas) al decir tras su nueva redacción por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre que los administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, añadiendo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo que ha modificado el precepto: siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.
La responsabilidad se extiende al administrador de hecho, teniendo esta consideración tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.
De la regulación de los arts. 236 a 241 LSC resultan las siguientes posibilidades:
Que haya tres posibles reclamantes: la sociedad, los socios individualmente y los acreedores .
Que la reclamación se ha de basar en que ha habido daño y que el daño esté causado por actos u omisiones contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya habido dolo o culpa.
Que la responsabilidad alcanza también al administrador de hecho que el precepto ahora define como tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.
Que si hay varios administradores, la responsabilidad es solidaria.
Que sólo quedará liberado el administrador si prueba que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocía su existencia o, conociéndola, hizo todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opuso expresamente a aquél. No será excusa que el acuerdo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la Junta General.
Y se añade a) que cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados, todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los administradores serán aplicables a la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad, sin perjuicio de las acciones de la sociedad basadas en su relación jurídica con ella, y b) la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador.
Responsabilidad del administrador cesado
Cesado el administrador, deja de tener responsabilidad por los actos posteriores de la sociedad, aunque no esté inscrito el cese, tal como indicó la Sentencia de Tribunal Supremo de 25 de Septiembre 2007; [j 10]reitera lo anterior la STS de 26 de enero de 2.006 [j 11] según la cual el art. 65 LSRL - léase ahora art. 230 LSC - no elimina por completo la aplicación del art. 98 LSRL, - léase el citado art. 350 LSC - pues éste juega tanto si se hubiera decretado el cese del administrador, como si no.
Ahora bien, la situación es distinta frente a terceros de buena fe; la Sentencia nº 810/2012 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 10 de Enero de 2013 [j 12] recordando la Sentencia 700/2010, de 11 de noviembre, [j 13] dice que hay que distinguir entre los efectos materiales o sustantivo que se siguen de la falta de inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil y los efectos formales que afectan al cómputo del plazo de prescripción.
En el plano material, la falta de inscripción del cese no comporta por sí misma que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo. A meros efectos formales, y en orden a dilucidar si la acción ejercitada está o no prescrita, el criterio seguido por este Tribunal es que si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia,
el dies a quo [día inicial] del plazo de prescripción para exigir responsabilidad a un administrador queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien no se ha de computar frente a terceros de buena fe hasta que no conste inscrito en el Registro Mercantil".
Doctrina que reitera, citando sentencias anteriores, la Sentencia nº 389/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 8 de Junio de 2016. [j 14]
Ejercicio de la acción de responsabilidad
A considerar:
1).- Requisitos para el ejercicio de la acción de responsabilidad
La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2011 [j 15] dice que para el ejercicio de la acción de responsabilidad se exigen los siguientes requisitos:
1) Un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores, sin que a ello fuese obstáculo que en la redacción anterior a la Ley 26/2003, de 17 de julio, de transparencia, el texto de la norma se refiriese exclusivamente a "acción".
2) Que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal.
3) Que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal.
4) Que la sociedad sufra un daño.
5) Que exista relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño.
En definitiva, como expresa la Sentencia nº 253/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 18 de abril de 2016 [j 16]con carácter general, debemos recordar que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad. De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el artículo 1257 del Código Civil.
2.- Legitimación:
El art. 239 LSC regula la legitimación de la minoría, permitiendo a los socios impugnar si individual o conjuntamente posee una participación que le permita solicitar la convocatoria de junta general (lo que exige, según el art.168 de la LSC, un mínimo del 5% del capital):
entablar la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando este hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad.
ejercitar directamente la acción social de responsabilidad cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad sin necesidad de someter la decisión a la junta general.
3.- Efectos del éxito de la acción.
En caso de estimación total o parcial de la demanda, la sociedad estará obligada a reembolsar a la parte actora los gastos necesarios en que hubiera incurrido con los límites previstos en el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, salvo que esta haya obtenido el reembolso de estos gastos o el ofrecimiento de reembolso de los gastos haya sido incondicional.
El art. 241 LSC dice quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos.
Ahora bien, como dice la STS de 20 de Noviembre de 2003: [j 17]
para que prospere la acción individual de responsabilidad debe probarse la lesión que produzcan los actos de los administradores y ha de existir relación de causa efecto entre la actuación de los administradores y el resultado dañoso.
4.- Acción individual de un socio
Distinto de la acción social de responsabilidad es la acción individual que ejercite un socio por daños directos.
Recuerda la Sentencia nº 396/2013 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 20 de Junio de 2013 [j 18] que doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad. Para que pueda aplicarse el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (léase ahora art. 241 de la LSC) se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros.
Acción de los acreedores
Los acreedores también podrán ejercer acción de responsabilidad cuando el patrimonio social no cubra sus créditos y ni la sociedad ni los socios la hayan ejercitado.
En todos los casos (1, 2, y 3): Plazo para su ejercicio: 4 años después del cese como administrador; así lo recuerda, en sede de anónimas, la STS de 26 de Octubre de 2007, [j 19] al decir:
La jurisprudencia de esta Sala viene aplicando, ya sin fisuras, la prescripción cuatrienal del art. 949 CCom.,tanto en los casos de responsabilidad de los administradores exigida en base a los arts. 133 y siguientes de laLSA, - léase ahora arts. 236 y siguientes de la LSC - cuanto en los supuestos de responsabilidad ex lege delart. 262.5 de la propia Ley – léase ahora art. 367 LSC.
En idénticos términos, la STS de 14 de Mayo de 2007 [j 20] y muchas más como la STS 472/2008, de 26 mayo [j 21] que ratifica la doctrina del TS (desde la Sentencia de 20 de junio de 2001) que unifica el plazo para el ejercicio de acción de responsabilidad de los administradores por su actividad orgánica en el de cuatro años al que se refiere el art. 949 CCom, computado desde su cese como administradores.
Ahora bien, para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la acreedora demandante, debe existir un incumplimiento nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social; no instar la disolución debida no es por sí suficiente, debe acreditarse que este incumplimiento impidió el pago del crédito. (Sentencia nº 129/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 27 de Febrero de 2017). [j 22]
Otras acciones derivadas de otras posibles responsabilidades
a).- La responsabilidad de los administradores por no presentar la escritura de constitución social a inscripción.
Así resulta del art. 32.1 LSC, (antes art. 17.2 LSA y art. 15.2 LSRL) cuando dice que los socios fundadores y los administradores deberán presentar a inscripción en el Registro Mercantil la escritura de constitución en el plazo de dos meses desde la fecha del otorgamiento y responderán solidariamente de los daños y perjuicios que causaren por el incumplimiento de esta obligación.
b).-La responsabilidad administrativa por infringir las normas sobre participaciones propias.
La regula el art. 157 LSC, (antes antes art. 89 LSA, y art. 42 LSRL,) según la redacción dada por la Ley 25/2.011 de 1 de agosto indicando que se reputarán como responsables de la infracción a los administradores de la sociedad infractora.
c.- La responsabilidad de los administradores en el caso de adquisición originaria de acciones o participaciones por persona interpuesta.
El art. 137 LSC, (antes apartado 3 del art. 74 LSA) y apartado 2 del art. 39 LSRL) y para el caso de que la asunción o la suscripción realizada por persona interpuesta a los fundadores y, en su caso, a los administradores les hace responsables solidarios del desembolso de las participaciones asumidas o de las acciones suscritas.
d).-La responsabilidad por incumplir la obligación de los administradores de convocar Junta.
Supuestos
1.- Cuando lo piden socios con derechos a ello en uso de la facultad que les otorga el art. 168 LSC,(antes art. 100.2 LSA y art. 45.3 LSRL) y a pesar de ello no la convocan. Esta responsabilidad se extiende también, en las sociedades anónimas, al complemento de la convocatoria a petición de socios en los términos del art. 172 de la LSC, pero con la advertencia, el complemento de la convocatoria - así como los términos en que comunica - han de ser acordados por el órgano de administración; en caso de que haya Consejo de Administración, como dice la Resolución de la DGRN de 31 de enero de 2018, [j 23] se exige acuerdo del Consejo, no siendo suficiente la decisión del Presidente del Consejo de Administración, (ni del Consejero Delegado) y ello, aunque se trata de un acto debido (petición de la minoría); el órgano de Administración está obligado al complemento de convocatoria, pero debe cumplir una función de filtro de la solicitud para comprobar si queda acreditada la legitimación del socio, si se cumplen los requisitos legales de tiempo y forma de la solicitud y, en fin, del contenido mismo de la solicitud en lo que hace al orden del día complementado (evitando perjuicio a la sociedad, lo que depende de los términos literales de la petición formulada).
2.- En el supuesto de disolución o concurso previsto en la Ley 19/2005 de 14 de noviembre que modificó el apartado 5 del art. 105 de la Ley de SRL, y ahora es el art. 367 LSC cuando dice que responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución. Si hay Consejo corresponde a éste adoptar un acuerdo de convocar la Junta y la responsabilidad por no hacerlo es de todos los consejeros.
Respecto a este punto 2:
El criterio: es puramente objetivo,
Como dice, referido a una sociedad anónima, la STS de 26 de Junio 2006: [j 24]
La jurisprudencia ha venido declarando que esta responsabilidad no depende de la existencia de un nexo causal con el daño originado a los acreedores reclamantes y ni siquiera exige la concurrencia de este daño. La responsabilidad, en consecuencia, cuando se articula al amparo del art. 262.5 LSA , - léase art. 367 LSC- puede calificarse de abstracta o formal, característica que, quizá con menor propiedad semántica, ha sido también descrita como objetiva o cuasi objetiva.
Indica la STS de 13 de marzo de 2012: [j 25]
Según su desarrollo argumental, el art. 260.5 LSA, equivalente al art. 105.5 LSRL , establece de forma objetiva la responsabilidad de los administradores que incumplan su obligación de convocar junta general o instar la disolución judicial, y la jurisprudencia ha recalcado esa objetividad, ajena a la necesidad de reproche culpabilístico al administrador.
Plazo: La STS de 23 de Octubre 2008 [j 26] advierte que:
el cómputo del plazo de los dos meses previstos en el art. 262.5º del TRLSA ha de contarse desde que el administrador conoció o pudo conocer, de haber obrado con la diligencia normal de su cargo, la situación patrimonial de la sociedad. La determinación del momento en el que se pudo conocer tal situación constituye una "quaestio facti", que resulta del examen y valoración de la prueba, función que corresponde al Tribunal de instancia.
Asimismo, la Sentencia nº 100/2012 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 7 de Marzo de 2012 [j 27] recordando anteriores sentencias advierte que
el cómputo de los dos meses para la convocatoria de la Junta de la sociedad tiene lugar desde que los administradores efectivamente conocieron la concurrencia de causa de disolución, o la habrían conocido de ajustar su comportamiento al de un ordenado empresario entre cuyos deberes figura el de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad".
e).- La responsabilidad en el caso de aportaciones no dinerarias.
En relación al informe exigido a la administración en el art. 300 LSC.
Para las sociedades de responsabilidad limitada , el art. 73.3 LSC, (antes segundo párrafo del número 1 delart. 21.1 LSRL), en relación a las aportaciones no dinerarias en la constitución de una sociedad limitada dice que responderán solidariamente los administradores por la diferencia entre la valoración que hubiesen realizado en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 74.3 de esta Ley y el valor real de las aportaciones no dinerarias, salvo que se utilice el sistema del art. 76 LSC, es decir se sometan a la valoración pericial conforme a lo previsto para las sociedades anónimas.
Para las sociedades anónimas al haber reglas especiales de valoración (y responsabilidad del experto : art. 68 LSC de toda aportación no dineraria , el art. 77 LSC simplemente menciona la responsabilidad solidaria de los fundadores.
Todos los anteriores supuestos pueden dar lugar a exigir a los administradores responsabilidad por el daño causado,
f).- Responsabilidad por no instar la disolución, cuando es exigible.
Disolución a causa de una reducción por debajo del mínimo legal.
Se impone a los Administradores en el segundo párrafo de la letra b) del art. 360 LSC instar la disolución en el caso de reducción del capital por debajo del mínimo legal por causa legal si no se ha inscrito la disolución o transformación o el aumento de capital en el plazo de un año de la adopción del acuerdo.
Disolución por causa legal:
El art. 367 LSC, (antes art. 262.5 LSA) y art. 105.5 de la LSRL), impone a los administradores una responsabilidad solidaria de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución si incumplen la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.
Puede verse la Sentencia nº 560/2013 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 7 de Octubre de 2013. [j 28]
Por ello, la Sentencia nº 151/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 10 de Marzo de 2016 [j 29] afirma que el art. 367 LSC hace responsables solidarios a los administradores sociales, no sólo de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución de origen contractual, sino además de las demás obligaciones de la sociedad posteriores a ese momento, tanto las nacidas ex lege , como las derivadas de la responsabilidad extracontractual o de la responsabilidad por hecho ajeno, etc. La función de la norma es incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración en concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales, los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen.
La STS 207/2018, 11 de Abril de 2018 [j 30] (recordando la importante STS 733/2013, 4 de Diciembre de 2013) [j 31] entiende que el mero conocimiento por parte del acreedor de la situación de crisis económica o insolvencia de la sociedad en el momento de contratar el crédito, no impide considerarlo legitimado para el ejercicio de la acción de responsabilidad al administrador por deudas, ya que ello no supone un acto contrario a las exigencias de la buena fe.
Ahora bien, en los casos expresados son responsables de las deudas existentes hasta su cese, no de las posteriores. (Sentencia nº 585/2013 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 14 de Octubre de 2013). [j 32]
g).- La responsabilidad por falta de colaboración con los liquidadores, si fuesen requeridos.
El art. 374 LSC, (antes art. 267 LSA y art. 110.1 LSRL), cuando por la apertura del período de liquidación han cesan en su cargo los administradores, extinguiéndose el poder de representación, les impone, si fuesen requeridos, el deber de prestar su colaboración para la práctica de las operaciones de liquidación.
En este punto, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil nº 924/2005, de 24 de Noviembre 2005: [j 33]
El administrador en ningún momento queda liberado de dar rendición de las cuentas anteriores a la apertura de la liquidación y así lo disponen los arts. 171 y 172 LSA, en relación al art. 34 y concordantes del Código de Comercio.
