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DETERMINACIÓN DE LA HIPOTECA. DISTRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD Y APLICACIONES DEL PRINCIPIO DE DETERMINACIÓN

20/06/2018· DERECHO CIVIL

Entre los llamados principios hipotecarios se halla el principio de especialidad. Así, del artículo 9 de la ley Hipotecaria (LH), entre las circunstancias que deben constar en la inscripción, indica:

La naturaleza, extensión y condiciones, suspensivas o resolutorias, si las hubiere, del derecho que se inscriba, y su valor, cuando constare en el título
La redacción se mantiene en este punto, ahora letra c) de dicho art. en la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria , (entrada en vigor el 1 de noviembre de 2015).

Y, en esta línea, el artículo 51.6 del Reglamento Hipotecario (RH) dice que:

Para dar a conocer la extensión del derecho que se inscriba se hará expresión circunstanciada de todo lo que, según el título, determine el mismo derecho o límite las facultades del adquirente, copiándose literalmente las condiciones suspensivas resolutorias, o de otro orden, establecidas en aquél.
Es decir, todo derecho inscrito ha de estar perfectamente identificado de forma que sea conocida su extensión y características.

Aplicado a la hipoteca se habla del principio de determinación, que exige en su constitución deba determinarse la titularidad y su contenido. Es decir, la determinación de la hipoteca tiene dos vertientes:

Determinación en su aspecto subjetivo
Deben determinarse el acreedor y el deudor.

Acreedor: la inscripción publicará frente a todos la titularidad que a favor del mismos se concreta sobre los bienes hipotecados, sujetándoles directamente, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya garantía se constituyó la hipoteca.

Si los acreedores fueren varios, tal como recuerda la Resolución de la DGRN de 29 de noviembre de 2012 [j 1] es criterio de la DGRN exigir para la inscripción en el Registro de la Propiedad de una hipoteca en garantía de una obligación con varios titulares la determinación de las cuotas de cada titular del crédito hipotecario, salvo en los casos en que se hubiese pactado la solidaridad del crédito.

Deudor: es el vinculado al cumplimiento de una prestación pecuniaria por consecuencia de la obligación que se asegura, siendo responsable de ellos, no sólo con los bienes hipotecados, sino personal e ilimitadamente; si hay varios deudores, su responsabilidad no es mancomunada, sino solidaria. Relacionado con el deudor está la conveniencia de que en la hipoteca se fije un domicilio para la práctica de cuantas notificaciones o requerimientos sean necesario, pues de no hacerlo no podrá el acreedor utilizar el procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados ni la ejecución extrajudicial.

Hay que tener presente que el hipotecante puede no ser el deudor (ver: Elementos personales de la Hipoteca ); es más, la Resolución de la DGRN de 8 de febrero de 2011 [j 2] afirma y explica que puede constituirse hipoteca en garantía de deuda ajena sin que sea precisa la intervención del sujeto pasivo de ésta.

Determinación en el aspecto objetivo
Son tres los aspectos a considerar:

1º.- La finca: el objeto de la garantía ha de ser un inmueble susceptible de inscripción o un derecho real inmobiliario enajenable según las Leyes (art.106 de la Ley Hipotecaria) o alguno de los casos citados en elart.107 de la LH y nunca los citados y excluidos en el art. 108 de la LH (con la excepción de las servidumbres de aguas y usufructo a favor del cónyuge viudo).

Puede verse: Cosas y derechos que pueden ser hipotecados

2º.- El crédito garantizado: las escrituras que dan origen a la inscripción de una hipoteca suelen detallar ampliamente la obligación que con la hipoteca se asegura; puede verse: Obligaciones que pueden ser garantizadas con hipoteca recordando que como dice la Resolución de la DGRN de 25 de abril de 2008 [j 3]«La máxima según la cual una única hipoteca no puede garantizar obligaciones de distinta naturaleza y sometidas a diferente régimen jurídico no puede mantenerse como principio axiomático y absoluto».

3º.- El derecho real.

La determinación del gravamen real afecta los siguientes extremos:

a).- A la Extensión objetiva de la hipoteca .

b).- A la acción de devastación: generalmente se prevé que al finca puede perder valor; para evitar perjuicio al titular de la finca se suele pactar la obligación del deudor de asegurar la finca y el compromiso contraído de no celebrar contratos de arrendamiento sin el consentimiento expreso y escrito del acreedor; sobre la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado referidas a los arrendamientos puede verse la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2.009 [j 4] y el tema: Clausulas inscribibles de una hipoteca

c).- Al procedimiento de ejecución de la hipoteca:

c.1.- Como el señalar el domicilio de los deudores, (puede verse: Si puede designarse como domicilio para notificaciones y requerimientos un solar )

c.2.- Fijar el precio en que se tasa la finca para que sirva de tipo a la subasta.

En este punto debe señalarse:

Que según la Resolución de la DGRN de 4 de junio de 2014 [j 5] sólo puede haber un único valor de tasación; no se admite un valor de tasación actual de la obra en construcción y otro una vez finalizada la edificación), etc.
Que para poder inscribir los pactos de ejecución directa sobre bienes hipotecados o el pacto de venta extrajudicial resulta imprescindible aportar la tasación realizada legalmente, la cual debe contener o la información necesaria y suficiente para la fácil comprensión de su contenido, según expresa la Resolución de la DGRN de septiembre de 2017). [j 6]
Que, en principio, puede modificarse el valor fijado para subasta, con las siguientes precisiones:
antes iniciar la ejecución, es decir, durante la fase de seguridad de la hipoteca: la Resolución de la DGRN de 26 de octubre de 2016, [j 7] pese a opiniones doctrinales distintas, entiende que el consentimiento para la modificación del tipo de subasta por parte de los titulares registrales de cargas posteriores, durante la fase de seguridad de la hipoteca, es innecesario, ya que la inscripción del valor de tasación no atribuye por sí misma derecho alguno a esos titulares hasta la utilización de los correspondientes procedimientos.
iniciada la fase de ejecución y más aún adjudicada ya la finca, no cabe inscribir un nuevo valor para la subasta. No se puede inscribir la reducción del valor pactado para subasta de una finca hipotecada, cuando ya se ha consumado su ejecución hipotecaria y adjudicado la finca al ejecutante en procedimiento judicial en el que tomó como valor de subasta (a los efectos de adjudicar la finca por la mitad de dicho valor), no el que constaba inscrito, que era mayor, sino el que más reducido que no se inscribió en su día y ahora se pretende inscribir. (Resolución de la DGRN de 24 de abril de 2017). [j 8]
Todas las determinaciones exigidas ayudan al ulterior procedimiento judicial; más aún, es necesario pacto expreso para poder utilizar el procedimiento extrajudicial; puede verse: Venta extrajudicial, el antes llamado procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria .

Señala la Resolución de la DGRN de 5 de junio de 2017 [j 9] la importancia del precio pactado para subasta que debe estar inscrito, de forma que ese precio es el único que debe tomarse en consideración en el procedimiento de ejecución directa contra el bien hipotecado»; por ello, dice esta Resolución, entre las indudables potestades y facultades decisorias que la ley confiere al letrado de la administración de justicia no está la de sacar el bien hipotecado a subasta por un valor distinto, y además inferior, al que consta inscrito a tal efecto en el Registro de la Propiedad.

d).- A la necesidad de separar la responsabilidad por principal de la responsabilidad por intereses, y dentro de éstos entre los intereses ordinarios o remuneratorios y los de demora, y siempre dentro de los límites legales (cinco años, excepto para las hipotecas inversas).

e).- A la necesidad de distribución de responsabilidad entre las fincas o derechos hipotecados, que seguidamente se examina.

Aplicaciones especiales del principio de determinación
Conviene destacar varios supuestos especiales relacionados con este principio.

Distribución de responsabilidad
Cuando el crédito es de importante cuantía y no puede garantizarse su cumplimiento con el valor de una única finca, se hace necesario hipotecar varias a la seguridad de aquél.

En estos casos el legislador ha tenido que decidir entre la regla de la indivisibilidad de la hipoteca, que como dice la Sentencia nº 791/2010 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 13 de Diciembre de 2010 [j 10] supone que la misma "persiste entera e idéntica aunque el crédito, o la finca, se dividan" -"est tota in toto et tota in qualibet parte" o inclinarse por el principio de especialidad que exige la distribución. En realidad, la indivisibilidad de la hipoteca no es un principio estructural o institucional, pues tiene como paliativo la distribución que en ocasiones se establece y en otras se permite por la normativa legal a fin de equilibrar o coordinar los intereses contrapuestos, dado que en tanto la indivisibilidad beneficia al acreedor, la determinación beneficia al deudor (hipotecante). La indivisibilidad crea, en su caso, una especie de solidaridad, mientras que la distribución se corresponde con la especialidad.

Pues bien, cuando se hipotecan varias fincas por aplicación del principio de determinación se exige la distribución de la responsabilidad entre las fincas o derechos hipotecados, teniendo presente que en nuestro Derecho no se admiten hipotecas solidarias, es decir, las hipotecas por las que cada una de las fincas responde en su integridad de la totalidad de la deuda garantizada (Resolución de la DGRN de 16 de mayo de 2012). [j 11]

NORMAS
Regla general: art.119 de la LH:
Cuando se hipotequen varias fincas a la vez por un solo crédito, se determinará la cantidad o parte de gravamen de que cada una deba responder.
La forma de hacer la distribución: según el Reglamento Hipotecario será por convenio entre las partes, o por mandato judicial, ( art. 216 ). Los interesados podrán acordar la distribución en el mismo título inscribible o en otro documento público, o en solicitud dirigida al Registrador firmada o ratificada ante él, o cuyas firmas estén legitimadas.

Excepciones: puede citarse el caso del art. 218 del RH es decir, la hipoteca sobre diferentes pisos o departamentos de una casa pertenezcan a diversos propietarios y el supuesto del art. 217 del RH - caso en que la doctrina habla de hipoteca conjunta - y cuyo art. dice:
Si se tratare de hipotecar varios derechos integrantes del dominio o participaciones pro indiviso de una finca o derecho, podrán acordar los propietarios o titulares respectivos, para los efectos del artículo anterior, la constitución de una sola hipoteca sobre la totalidad de los derechos, sin que sea necesaria la previa distribución.
EFECTOS
La correcta distribución de responsabilidad va a permitir la inscripción de la hipoteca y ademas tiene dos efectos:

Efectos ejecutivos: (artículos 120 y 121 de la LH).
a) si ninguna finca ha pasado a manos de un tercer poseedor, aunque se haya hecho la distribución, el acreedor podrá repercutir sobre cualquiera de ellas, no sólo por su porción de responsabilidad, sino para obtener el importe íntegro de su crédito; ahora bien, cuando entre tanto se haya constituido un derecho real a favor de otra persona, la preferencia del acreedor hipotecario es sólo sobre el importe del crédito de que responde la finca.

b) si alguna finca ha pasado a manos de un tercer poseedor, el acreedor no podrá repetir más que por la cantidad a que respectivamente estuvieren afectas las fincas y la que a las mismas corresponda por razón de los intereses con el límite legal (los de las dos anualidades anteriores y la fracción de la corriente) ; no obstante, si el valor de la finca no llegare a cubrir la totalidad el crédito, el acreedor podrá dirigirse contra los demás bienes hipotecados que se conserven en poder del deudor para el cobro de la diferencia, pero si se han constituido derechos reales sobre alguna finca la preferencia del acreedor hipotecario sobre las gravadas con otro derecho real es sólo sobre el importe del crédito de que responde la finca.

La distribución de la responsabilidad hipotecaria tiene sus efectos en caso de ejecución; en efecto, ejecutándose un crédito en cuya garantía se constituyó hipoteca sobre dos o más fincas registrales y adjudicándose sólo una de ellas por la cantidad «que se le adeuda al acreedor por todos los conceptos» hay que considerar dicha cantidad como la referida a la concreta responsabilidad hipotecaria atribuida a esa finca, de modo que tras dicha adjudicación pueda todavía quedar un remanente que se le siga adeudando al ejecutante. (Resolución de la DGRN de 16 de junio de 2016 [j 12] y de 1 de julio de 2016). [j 13]

Efectos cancelatorios o negativos: (artículo 124 de la LH y 121 del RH).
Si la finca no ha pasado a manos de tercer poseedor, estando distribuida la responsabilidad entre varias fincas, y el deudor paga la parte del crédito de que una o más responden, procede la cancelación parcial de la hipoteca y la liberación con siguiente; aunque la Ley habla de pago parcial no quiere decir que el deudor pueda exigir el pago parcial, sino que si lo ha obtenido del acreedor, puede exigir la cancelación parcial, liberando una o más fincas.
Si alguna finca ha pasado a manos de tercer poseedor, se le concede al tercer poseedor la facultad de exigir la aceptación de la parte del crédito de que responde esa finca y pedir la cancelación parcial de la hipoteca; ello no quiere decir que pueda pagar anticipadamente al vencimiento de la obligación, salvo consentimiento del acreedor, pero hecho el pago, incluso anticipadamente por aceptarlo el acreedor, puede exigir la cancelación.
Hipoteca sobre obligación indeterminada
La cuestión se complica cuando debe decidirse si es inscribible una hipoteca en garantía de una obligación que no esté totalmente determinada o lo que es lo mismo, si se va a exigir la determinación de todos los elementos de la obligación que se garantiza con el derecho real de hipoteca.

Como se indica en el tema Hipoteca de máximo. Clases y procedimientos hay que tener en cuenta que con una hipoteca pueden garantizarse obligaciones futuras, pero para que una obligación futura pueda ser garantizada con hipoteca se requiere que

En el momento de la constitución de la hipoteca exista una relación jurídica básica que vincule ya al deudor (Resolución de la DGRN de 17 de enero de 1.994). [j 14]
No se precisa que esa obligación futura ya exista, pero al constituir la hipoteca sí debe estar, como se ha dicho, identificada la relación jurídica básica de la que derive esa obligación (Resolución de la DGRN de 28 de abril de 1.999 [j 15]). Por esto, la Resolución de la DGRN de 2 de enero de 2013 [j 16] dentro de la hipoteca en garantía de obligación futura admite la que se constituye en garantía del fiador o avalista, pues se trata de la obligación futura de reembolsar al fiador lo que éste haya pagado en virtud del contrato de afianzamiento o aval.
No puede tratarse de obligaciones totalmente futuras.
La exigencia de que exista una relación jurídica básica y que la obligación ya esté identificada ha quebrado con la admisión de las llamadas hipotecas flotantes, en unos determinados casos, por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, de forma que, en los casos concretos que la citada ley admite (a favor de de las entidades financieras a las que se refiere el art. 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo y a favor de las administraciones públicas titulares de créditos tributarios o de la Seguridad Social,) se admite una reserva de rango por obligaciones aún no contraídas ya que se entiende que con ello se facilita la financiación de las empresas o se dan soluciones tributarias en momentos difíciles.

Pero, fuera de estos casos especiales, debe regir, como regla general, el principio de especialidad antes indicado, entendido en sus justos términos: se admite la hipoteca en garantía de una obligación que no tiene determinados todos sus elementos; en este sentido, se admite la hipoteca en garantía de una obligación futura y la hipoteca sujeta a condición, pero, debe determinarse la relación básica de la que derive la obligación que se pretende asegurar.

Para completar estos temas, puede verse:

Temas de interés en materia de préstamos hipotecarios y últimas reformas
Hipoteca condicional
A todo lo indicado se refiere la Resolución de la DGRN de 14 de enero de 2.008. [j 17]

Se trata de una escritura de préstamo hipotecario en la que se indica que el importe del préstamo:

se reembolsará: a) cuando se formalice la venta de la finca o b) cuando la entidad prestamista presente un requerimiento de pago por la deuda pendiente, añadiendo que mientras el prestatario no haya incumplido la presente escritura la entidad prestamista sólo podrá requerir el pago en una serie de casos: a) seis meses desde la muerte del último residente nombrado o b) que el último residente nombrado haya dejado de residir en la finca. Incluso se indica que se entiende por dejar de residir, mantenerse ausente seis meses, se tenga o no intención de regresar.
El Registrador deniega la inscripción al entender que:

No resulta determinado el plazo de duración ni de la hipoteca, ni del préstamo garantizado por la misma.
Siendo, a su juicio, imprescindible la determinación del plazo y duración indicados, ya que ello:

condiciona la propia ejecución hipotecaria, así como la prescripción de acciones, y en su caso la caducidad de la propia inscripción de hipoteca, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 82 LH.
La DGRN en el presente caso, (que venía a ser una hipoteca inversa antes de su regulación por la Ley 41/2007 ) entiende que aparece suficientemente determinada la duración o vencimiento del préstamo, ya que se prevé que su reembolso o amortización no se realizará gradualmente, sino en una sola vez a su vencimiento:

Nos encontramos pues, dice la DGRN, con una obligación contraída de presente, cuya duración o vencimiento para su devolución depende de unos hechos futuros, unos ciertos en su acaecimiento, aunque inciertos en el cuando (la muerte del último prestatario) y otros inciertos también en su existencia como son la venta de la casa, el incumplimiento del contenido de la escritura o la falta de residencia por el último prestatario, circunstancias estas dos últimas que, para la plena efectividad de la hipoteca, requerirán en el momento de su eventual ejecución, la prueba extrarregistral de la concurrencia de la causa que hace exigible la devolución de la cantidad prestada, pero que en modo alguno impide la inscripción de la obligación garantizada tal y como está configurada, por cuanto el principio de determinación registral debe predicarse sólo respecto del derecho real que se inscribe, la hipoteca, la cual debe quedar perfectamente determinada en su alcance y extensión, siendo irrelevantes respecto de aquel principio, los aspectos del préstamo garantizado que no influyan en el juego de la garantía.
Como es de ver, cabe la hipoteca en garantía de un préstamo cuyo vencimiento se hace depender de determinados hechos futuros, uno cierto en cuanto al sí (todos fallecen) e incierto en cuanto al cuando (no se sabe cuando se fallecerá) y otros hechos que son inciertos; pero lo que decide la admisión, a mi juicio, es que siempre habrá un límite máximo: el hecho cierto de fallecimiento de una persona.

Hipoteca simultánea a favor de dos o más personas
Constituida una hipoteca a favor de dos o más personas las situaciones pueden ser dos:

Mancomunidad; es la presunción legal. Regirá lo dispuesto en el art. 54 del RH , según el cual las inscripciones de partes indivisas de una finca o derecho precisarán la porción ideal de cada condueño con datos matemáticos que permitan conocerla indudablemente.
Solidaridad.
La Resolución de la DGRN de 29 de noviembre de 2012 [j 18] reconoce que es cierto que el principio de determinación o especialidad exige la perfecta identificación de la titularidad y contenido de los derechos que acceden al Registro, pero también lo es que en sede de hipoteca, la propia finalidad de garantía del cumplimiento de una obligación, que puede ser de cualquier clase (cfr. artículos 1.861 del Código Civil yart. 105 de la Ley Hipotecaria), la convierte en accesoria del crédito que garantiza de suerte que su titularidad será la misma que la de dicho crédito. En aplicación de esta doctrina esta Dirección ha exigido para la inscripción en el Registro de la Propiedad de una hipoteca en garantía de una obligación con varios titulares la determinación de las cuotas de cada titular del crédito hipotecario salvo en los casos en que se hubiese pactado la solidaridad del crédito, circunstancia que se traslada a la hipoteca pactada en su garantía.

El problema clave es a la hora del ejercicio de la acción:

si se trata de un crédito solidario o en manco común: la hipoteca tiene carácter unitario: cualquier acreedor puede ejercitar la acción, que repercute sobre todos.
si se trata de crédito mancomunados o por cuotas, el crédito se fragmenta en partes; cabe pensar que se constituyen tantas hipotecas como acreedores o que hay una hipoteca por cuotas indivisas; inclinándonos por esta última posición se posibilita a cada acreedor el ejercicio independiente de la acción hipotecaria; ahora bien, ¿qué efectos se producen respecto a los demás acreedores que no acuden a la ejecución?, pues según el RH ante las posibles soluciones el legislador se ha inclinado por considerar a los gravámenes de rango igual como preferentes a los del actor ( art. 227 del RH.
Operaciones sobre fincas hipotecadas
Inscrita una hipoteca que afecta a una finca, ésta puede ser objeto de modificaciones hipotecarios, tales como ser agrupada con otra, practicarse segregación, procederse a su división o a su agregación a otra.

La solución legal es la siguiente:

1. Agrupación y agregación: no afecta a la hipoteca, que seguirá gravando la finca originaria sin extenderse a la agrupada o a la resultante de la agregación, sin perjuicio de que la carga conste naturalmente en la finca agrupada.

2. División y segregaciones de finca hipotecada: surgen varias fincas a las que se abre folio registral; lo lógico sería exigir la distribución de la responsabilidad, pero la Ley Hipotecaria sienta un criterio distinto, salvo pacto. Por tanto, hay que distinguir:a) División o segregaciones sin distribución de responsabilidad entres las resultantes: en este caso, no se produce división de responsabilidad, salvo pacto en contrario; el acreedor podrá repetir por la totalidad de la suma adeuda contra cualquiera de las nueva fincas en que se haya dividido la primera, o contra todas a la vez. Además se produce una situación especial, como no hay distribución de la responsabilidad el titular de una de la fincas que haga un pago parcial no podrá exigir la cancelación respecto a la suya, pero es que además, el acreedor tampoco podrá libremente cancelar la parte que afecte a un titular sin intervención de los titulares de todas las fincas resultantes; como dice y argumenta la Resolución de la DGRN de 30 de mayo de 2012 [j 19]

si se pretende una cancelación parcial del gravamen hipotecario y, como consecuencia, la liberación de una de las fincas procedentes de la matriz será preciso no sólo el consentimiento del acreedor sino también de los que hayan adquirido el dominio u otros derechos sobre cualquiera de las fincas con posterioridad a la constitución de la hipoteca salvo sobre aquélla cuyo gravamen se trate de cancelar.
En realidad, como advierte la Resolución de la DGRN de 8 de mayo de 2018 [j 20] la no necesaria distribución de responsabilidad cuando de la finca inicial s pasa a dos o más, viene a ser como una excepción a la prohibición de la hipoteca solidaria, pero con los efectos señalados se atempera el problema. Ahora bien, esta resolución admite que el acreedor libere de la hipoteca una de las fincas sin exigir el consentimiento del dueño de la otra finca, cuando ha sido vendida a tercero que ha asumido expresamente la totalidad de la deuda y además como medio de pago,

3. División de finca con distribución convenida entre acreedor y deudor: produce los efectos antes indicados cuando la distribución se hace ab initio por hipotecarse varias fincas; efectos tanto positivos como negativos.

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