Concepto y naturaleza jurídica
Como advierte la STS de 22 de julio de 2016, [j 1] la naturaleza jurídica de la servidumbre de constitución por destino del pater familias es una cuestión controvertida tanto en el plano de la doctrina civilista, como en el desenvolvimiento de la jurisprudencia del TS, concurriendo dos planteamientos doctrinales contrapuestos:
(i) Tesis de la constitución tácita o voluntaria de esta servidumbre: los defensores de esta postura sostienen que el fundamento de la figura responde al juego de la voluntad que la propia norma reconoce, tanto en decisión (destinación) del propietario común de las fincas de crear la situación del servicio o signo aparente, como en el acuerdo tácito del transmitente y el adquirente de no expresar nada en contrario en el momento de la celebración del contrato, que determina la separación de las citadas fincas.
(ii) Tesis de su constitución automática por obra de la Ley, cuyos partidarios defienden que el fundamento de la figura responde a la constitución automática y directa de la Ley que, por su cuenta, en el momento de la separación de las fincas, opera dicha transformación jurídica creadora de la servidumbre, sin conexión alguna en función de la voluntad negocial o presunta de los interesados.
Pues bien, la mencionada sentencia del TS resuelve la cuestión a través de un análisis de la tradición histórica y los antecedentes inmediatos de esta figura, pudiendo constatar que la misma, aunque no se reconocía expresamente en el Derecho romano clásico, se generalizó a través de la obra de los glosadores que atendían a la voluntad presunta en el título de transmisión, de modo que, si no se decía nada en sentido contrario, operaba tácitamente este modo de constitución tanto mortis causa como inter vivos.
Posteriormente, el Derecho consuetudinario francés acogió este planteamiento y de ahí pasó al Código Civil francés de 1804, irradiando a los restantes Códigos de la época entre ellos el CC español.
En esta misma línea, el comentario de García Goyena al art. 540 del Proyecto de 1851 -antecedente directo del actual precepto- señalaba que esta figura «presume un convenio tácito de dejar las cosas como estaban, y la servidumbre revive en un caso y se establece en otro».
Por lo expuesto, se concluye que la primera tesis sobre la constitución tácita o voluntaria de esta servidumbre responde mejor a la tradición histórica y los antecedentes expuestos, y se ajusta más a la propia interpretación literal del precepto y a los requisitos exigidos para la existencia de esta servidumbre que ha desarrollado el TS, en el sentido del reconocimiento del juego de la voluntad.
• Tanto respecto del acto de destinación del signo por el propietario común de ambas fincas, como requisito previo para su constitución.
• Como a la falta de declaración en contra en el título de enajenación o transmisión de la finca, como condición para su existencia.
Asimismo, se advierte que esta postura no contradice la doctrina jurisprudencial fijada por el TS que declara que:
en el caso de servidumbre por destino, prevista en el artículo 541 CC, únicamente cabe estimarla subsistente en el supuesto de que represente una verdadera utilidad actual para el predio dominante, aun cuando no se haya hecho desaparecer el signo aparente ni se formule manifestación en contrario en los títulos de enajenación.
En definitiva, por lo expuesto, la denominada servidumbre por destino del padre de familia responde, principalmente, a su forma o modalidad de constitución voluntaria en atención al acuerdo tácito entre el antiguo propietario de dos fincas y el nuevo adquirente de una de ellas, o bien a la voluntad del dueño de la finca que posteriormente procede a su división (STS de 18 de febrero de 2016). [j 2]
Presupuestos
El art. 541 CC reconoce una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundado en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente a fin de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia.
En concreto, señala el mencionado precepto que la existencia de signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajena una de ellas, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, salvo que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de venta de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura.
Por tanto, los presupuestos para el nacimiento y constitución de esta servidumbre, según indica la STS de 7 de marzo de 1991, [j 3] son los siguientes:
• La existencia de uno o dos predios pertenecientes al mismo propietario.
• Una situación de hecho en el predio único o en ambos consistente en que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado.
• Que dichos signos hayan sido establecidos por el titular de ambos predios o de la finca única que luego se divide, es decir, por el “padre de familia”, siendo este requisito matizado por el TS en el sentido que no es necesario que el signo aparente de servidumbre lo cree el propio dueño de ambos fundos, sino que basta con que, constando previamente las servidumbres a favor y en contra de las respectivas fincas, el adquirente de ellas, si una vez bajo su titularidad no las hace desaparecer, ello implica y comporta un resultado equivalente a la creación por él mismo de dichos signos que implícitamente ha consentido y aceptado.
Obsérvese, como dice la STS 1030/2005, 20 de Diciembre de 2005 [j 4] que se requiere no solamente que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino que también al tiempo de dicha separación exista ya el signo de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra..
A lo anterior, el TS añade que cualquier pretensión de continuar el destino de ese signo aparente, ya como auténtica servidumbre, por los causahabientes del causante común de ambos predios, ha de ceñirse a que se mantenga ese mismo destino o uso histórico y en caso alguno aspirar a que, cambiándose aquel pretérito destino o uso, por la voluntaria transformación material del signo crucial, se persiga, de consiguiente, por los continuadores lucrarse con una situación de dependencia entre los fundos, distante por completo de la primitiva intención destino querido y aprovechado por el secular padre de familia.
• Que el estado de hecho se transforme en gravamen mediante la enajenación de los fundos o la división del único, subsistiendo el signo, es decir, sin haberlo hecho desaparecer con anterioridad o sin pactar algo sobre la subsistencia de tal servidumbre, requisito que también se cumple cuando se trata de la enajenación parcial, o división en ambos casos de una misma finca, mediante la existencia y subsistencia de esos signos al realizarse la separación por los expresados actos jurídicos.
En este sentido, es doctrina del TS que la expresión, en el título de enajenación, de que la finca está libre de cargas no puede ser considerada como una manifestación o expresión contraria a la existencia de esta servidumbre por signo aparente pues se requiere una manifestación clara y terminante (STS de 4 de junio de 2008, [j 5] entre otras).
Asimismo, la STS de 20 de mayo de 2008 [j 6] señala que la existencia y mantenimiento del signo aparente que determina el nacimiento de la servidumbre por constitución del padre de familia requiere el examen, no sólo de la objetividad del signo, sino también la consideración de la finalidad para la que el mismo fue creado.
