Cada legislación regula de forma distinta la constitución de la pareja estable no matrimonial: la legislación catalana regulaba, en la misma ley, pero de forma distinta las parejas homosexuales de las heterosexuales (ahora tienen regulación idéntica en la Código Civil de Cataluña, Libro Segundo, relativo a la Persona y la Familia (Ley 25/2010, de 29 de julio) en vigor el 1 de enero de 2.011), otras legislaciones establecen reglas comunes; para legislaciones como la catalana o aragonesa se precisa (y basta, y la Ley se les aplica) por el transcurso de un tiempo de convivencia de la pareja, en otras legislaciones se precisa la inscripción en el Registro administrativo al efecto previsto; hay legislaciones en que la escritura tiene un papel fundamental, mientras en otra ni se hace referencia a la misma.
En general, se conceden determinados beneficios fiscales, llegando incluso a la equiparación jurídica civil con las personas casadas (Navarra: usufructo de fidelidad, por ejemplo, Cataluña en el Libro IV del Codi Civil de Catalunya, etc.)
Asimismo, en gran cantidad de convenios colectivos se equiparan o se conceden derechos a las parejas de hecho.
Asimismo, hay Comunidades Autónomas que sólo en temas concretos (funcionarios, vivienda, acogimiento, etc.) se refiere a las parejas, sin contener regulación general; así, por ejemplo, la Ley 5/2003, de 3 de abril, de atención y protección a las personas mayores de Castilla y León y el Decreto 117/2002, de 24 de octubre, por el que se crea el Registro de Uniones de Hecho en Castilla y León y se regula su funcionamiento.
Un punto a considerar es el problema del conflicto que puede plantearse cuando los miembros de la pareja son de distinta vecindad civil; ya se ha indicado que se declaró inconstitucional la anterior norma que imponía la aplicación de la normativa navarra con tal que un miembro de la pareja tuviera la vecindad navarra; pero la Ley catalana lo sigue diciendo; lo que parece es que no hay problema en autorizar notarialmente la constitución de una pareja, sea cual sea la vecindad o nacionalidad de los otorgantes, con base al principio de la autonomía de la voluntad y la libertad civil sobre pactos, (crearse como una comunidad de bienes o una sociedad civil) sin entrar ahora a ver sus efectos concretos en caso de conflicto futuro,(sean administrativos, a declaración de herederos, etc..)
En todo caso, conviene hacer referencia a algunos puntos; a saber:
Arrendamientos urbanos y parejas de hecho
La ley 29/1994 de 24 de Noviembre que regula los Arrendamientos urbanos establece en su art. 16 y en relación al arrendamiento de Vivienda que en caso de muerte del arrendatario podrá subrogarse en el contrato la persona que hubiera venido conviviendo con el arrendatario de forma permanente en análoga relación de afectividad a la del cónyuge, con independencia de su orientación sexual, durante, al menos, los dos años anteriores al tiempo del fallecimiento, salvo que hubieran tenido descendencia en común, en cuyo caso bastará la mera convivencia. El Plazo para el aviso: Tres meses acompañado de un principio de prueba; de ahí la importancia de otorgar escritura para acreditar la condición de pareja de hecho.
El apartado 4 del artículo 16 de la LAU ha sido redactado de nuevo por el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler (entrada en vigor el 6 de marzo de 2019)
El testamento de un miembro de la pareja de hecho
El art. 682 del CC prohíbe que pueda ser testigo de un testamento el cónyuge del testador.
El tema que se plantea es si esta prohibición alcanza a la pareja estable; obsérvese que en muchas legislaciones autonómicas se equipara pareja a cónyuge.
Pero esto no se aplica en el ámbito de Código Civil. La Sentencia nº 622/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 19 de Octubre de 2016 [j 3] resuelve que la prohibición de ser testigos de un testamento el cónyuge del testador, no se extiende a su pareja estable; el legislador no ha establecido una asimilación total de la pareja con el cónyuge y además debe prevalecer el favor testamenti: debe darse prevalencia a la voluntad realmente querida por el testador frente a la rigidez o sacralización de solemnidades y formas que, sólo por necesidades de seguridad jurídica, imponen ciertas restricciones o limitaciones a la eficacia de la declaración testamentaria realizada.
Conflicto de Leyes
En el tema de parejas de hecho cada Autonomía indica a qué personas se les aplica la ley, unas atienden a la vecindad civil (por ejemplo la legislación navarra o la catalana), otras a que ambos miembros de la pareja estén empadronados en la correspondiente Comunidad, otras a que un miembro lo esté... etc. Y cabe preguntarse ¿quid en los conflictos entre legislaciones?: obsérvese que la legislación catalana, por ejemplo, aplica la ley con tal que un miembro tengan vecindad civil catalana, y puede ocurrir que el otro esté empadronado en la Comunidad Valenciana, o ambos en Aragón y se inscriban en el Registro de Aragón, etc. y naturalmente los plazos de convivencia, los requisitos, incluso si se admite en separados o no, los efectos, incluso sucesorios, etc. son distintos. Ya hemos indicado la inconstitucionalidad de esta norma para Navarra.
Posiblemente, por tal razón y antes de dicha sentencia, los legisladores ya pensaron en ello, pero sólo en cuanto al Registro de parejas (observemos que hay comunidades en que no existe tal Registro) :
La Ley 5/2003, de 20 de marzo, de parejas de hecho de la Comunidad Autónoma de Extremadura cuando nos habla de promover «Las oportunas relaciones de cooperación con otras Administraciones Públicas que cuenten con Registros de Parejas de Hecho o similares, al objeto de evitar supuestos de doble Inscripción» ;
La Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho del País Vasco que habla de coordinar el Registro de parejas « con los de similar naturaleza de otras Comunidades Autónomas a través de los correspondientes convenios».
La Ley 5/2002 de 16 de diciembre, de la Comunidad de Andalucía al exigir que ninguno de sus miembros se encuentre inscrito en otro registro como pareja de hecho.
la Ley de parejas de hecho de Cantabria que en su disposición adicional tercera indica la voluntad de mantener las oportunas relaciones de cooperación con otras Administraciones públicas que cuenten con registros de parejas de hecho o similares, al objeto de evitar supuestos de doble inscripción.
Pactos entre parejas
Como dice la Sentencia la sentencia 416/2011, de 16 de junio de 2011:
uno de los aspectos que no se admiten en la jurisprudencia de esta Sala es la existencia de un régimen económico matrimonial entre las parejas no casadas, salvo que se haya pactado por los convivientes una comunidad de bienes u otro sistema.
Pone de relieve la resolución de la DGRN de 7 de febrero de 2013 [j 4] que si bien los miembros de una pareja de hecho pueden pactar a efectos de regular su economía lo que deseen, no pueden remitirse genéricamente a un régimen como el de la sociedad de gananciales (aunque puedan llegar casi a los mismos efectos con pactos concretos; así la Resolución de la DGRN de 11 de junio de 2.018 [j 5] cita que deberá realizarse por medio de figuras como la de la sociedad particular, universal o la comunidad de bienes).
Interesan las siguientes afirmaciones de la DGRN:
no se puede aplicar la normativa del matrimonio, especialmente la de los regímenes matrimoniales a las uniones de hecho porque la unión de hecho, aun generando una familia no equivale a una unión matrimonial, debiendo estarse a los pactos entre los convivientes.
no cabe aplicar el régimen económico matrimonial a quienes excluyen el matrimonio y, en consecuencia, no se pueden aplicar a la unión de hecho preceptos matrimoniales de la sociedad de gananciales.
la unión no matrimonial, por el mero hecho de iniciarse, no conlleva el nacimiento de un régimen de comunidad de bienes.
en la pareja de hecho no se tiene obligación de contribuir al levantamiento de las cargas matrimoniales, si bien con arreglo a los artículos 392, 393,1 y 395,1 de Código Civil los copropietarios participan tanto en los beneficios como en las cargas que genere, y por tanto deben sufragarlas por mitad las que afecten a la cosa común.
Por ello, como no hay propiamente un régimen económico-matrimonial NO ES DIRECTAMENTE INSCRIBIBLE el convenio en que se adjudican bienes extinguiendo la comunidad sobre varias fincas. (Resolución de la DGRN de 27 de junio de 2017). [j 6]
Efectos fiscales
Como hemos dicho, son admisibles los pactos; y los pactos entre las parejas tendrán la eficacia general de todo pacto; el problema se puede producir por las consecuencias fiscales.
En concreto, podemos preguntarnos qué ocurre si una pareja de hecho pacta, por ejemplo, que desea regirse por el régimen de gananciales; el tema lo ha tratado la Cuestión Vinculante de Subdirección General de Impuestos Patrimoniales y Tasas y Precios Públicos nºV2735-07, de 20 de Diciembre de 2007, que dice que si no hay contraprestación alguna a cambio, constituirá una adquisición lucrativa de bienes por su pareja, sujeta al ISD por el concepto de adquisición de bienes a título gratuito e inter vivos, pero si la aportación lo es con contraprestación a cambio ?por ejemplo, con el nacimiento de un derecho de crédito a su favor?, constituirá una transmisión onerosa de bienes a favor de su pareja (el 50 por 100 de lo aportado), sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD por el concepto de adquisición de bienes a título gratuito e inter vivos.
Y añade:
cabe precisar que en ningún caso resultaría aplicable el supuesto de exención regulado en el artículo 45.I.B).3 del TRLITP, que establece que: Estarán exentas: 3. Las aportaciones de bienes y derechos verificados por los cónyuges a la sociedad conyugal, las adjudicaciones que a su favor y en pago de las mismas se verifiquen a su disolución y las transmisiones que por tal causa se hagan a los cónyuges en pago de su haber de gananciales, precisamente porque esta exención se refiere a aportaciones hechas por cónyuges a sociedades conyugales, circunstancia que no concurre en el presente caso, ya que no se trata de una sociedad conyugal, sino de un sociedad a formar por una pareja de hecho.
Beneficios
Impuesto de sucesiones:
Ya hemos indicado que determinadas Comunidades Autónomas regulan beneficios a las parejas estables, en especial en materia del impuesto de sucesiones y donaciones. Me remito a sus temas correspondientes. Pero citaremos, por su especialidad, la del art. 111 de la ley 2/2006 de 14 de junio de derecho civil de Galicia que dice:
En caso de muerte o imposibilidad física del arrendatario, el cónyuge no separado legalmente o de hecho o la persona con la que convivía o convive con una relación de afectividad análoga a la conyugal tendrá derecho a subrogarse en el contrato. En defecto de cónyuge o de pareja de hecho, el derecho a subrogarse corresponderá al familiar que conviviera con el arrendatario y lo auxiliará en la explotación de la finca arrendada. Si fueran varios los familiares, se establecerá la preferencia atendiendo a la designación hecha por el arrendatario, y, a falta de esta, por proximidad de grado.
En todo caso, se añade:
cabe precisar que en ningún caso resultaría aplicable el supuesto de exención regulado en el artículo 45.I.B).3 del TRLITP, que establece que estarán exentas: 3. Las aportaciones de bienes y derechos verificados por los cónyuges a la sociedad conyugal, las adjudicaciones que a su favor y en pago de las mismas se verifiquen a su disolución y las transmisiones que por tal causa se hagan a los cónyuges en pago de su haber de gananciales, precisamente porque esta exención se refiere a aportaciones hechas por cónyuges a sociedades conyugales, circunstancia que no concurre en el presente caso, ya que no se trata de una sociedad conyugal, sino de un sociedad a formar por una pareja de hecho.