Debido a que la tramitación de los procesos de nulidad, separación y divorcio requieren del lapso de un tiempo hasta que lo decidido adquiere firmeza, es necesario el arbitrar adecuadamente un mecanismo cautelar que proteja adecuadamente los intereses personales y patrimoniales de los afectados por los procedimientos (cónyuges e hijos).
Este mecanismo es el de las medidas provisionales, que es la denominación que se da a las medidas cautelares en los procesos matrimoniales y que operan en la vía civil, sin perjuicio de las medidas protectoras que los Juzgados de Violencia sobre la Mujer pueden adoptar asimismo en el ámbito civil al amparo del art. 544.ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) .
Debido al momento en el que se interesa su adopción cabe distinguir entre: medidas provisionales previas a la demanda y medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio.
Una vez recaiga sentencia de nulidad, separación o divorcio, dichas medidas provisionales se convertirán en medidas definitivas.
Medidas provisionales en los procesos de familia y de menores
Medidas provisionales previas a la demanda
Como se ha indicado anteriormente, son medidas que tienen por finalidad el dar cobertura a la situación provisional que se da hasta la obtención de una sentencia de nulidad separación y divorcio (Sentencia nº 333/2006 de AP Pontevedra, 2 de Junio de 2006 [j 1]), siendo sus efectos los que se recogen en los arts. 102 y 103 del Código Civil (CC) que es el siguiente:
Vida separada de los cónyuges y cese de la presunción de convivencia conyugal.
Revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.
Cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
Determinación, en interés de los hijos:
a) Con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos (excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez).
b) Forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos. Tiempo, modo y lugar en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
Determinación, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, de cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno, sobre ello versa la Sentencia nº 593/2014 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 24 de Octubre de 2014 [j 2]:
Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96, CC (Sentencia nº 181/2014 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 3 de Abril de 2014 [j 3] y la Sentencia nº 320/2014 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 16 de Junio de 2014 [j 4]).
Fijación de la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas si procede las litis expensas.
Señalamiento, atendidas las circunstancias, de los bienes gananciales o comunes que, previo inventario se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieren en lo sucesivo.
Determinación, en su caso, del régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.