La Sentencia nº 748/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 21 de Diciembre de 2016 [j 9] ya advierte que el hecho de que la sala se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia compartida -por ser el más adecuado para el interés del menor- no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si se considera desfavorable.
Como se indica en el tema Guarda y custodia de los hijos en los casos de crisis matrimonial la atribución de la guarda y custodia de los hijos se debe determinar en atención al beneficio o interés de los hijos.
Ahora bien, para determinar los criterios a tener en cuenta para detectar cuándo el interés del menor puede aconsejar o, incluso, exigir que se adopte el sistema de custodia compartida frente al monoparental, siguiendo al TS no existe en nuestro ordenamiento un listado legal, pero cabe tomar en consideración, a título meramente ejemplificativo, algunos de los criterios que el Alto Tribunal se ha permitido extraer del derecho comparado y que aparecen recogidos, entre otras muchas, en la STS de 29 de abril de 2013 [j 10]. Dicha resolución ha sentado como doctrina jurisprudencial que la interpretación del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como:
• la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.
• los deseos manifestados por los menores competentes.
• el número de hijos.
• el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales.
• el resultado de los informes exigidos legalmente.
• en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
En todo caso, advierte la STSJ Cataluña de 16 de junio de 2011 [j 11] que no es necesario que el tribunal deba examinar todos estos criterios como si se tratase de un listado de supuestos taxativos y de forzosa y legal observancia, sino que atendido uno o varios de ellos y de forma casuística se deberá proceder a examinar la bondad o no de la guarda y custodia compartida en función de todas las circunstancias concurrentes.
La Sentencia nº 658/2015 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 17 de Noviembre de 2015 [j 12] recuerda su doctrina de la Sentencia nº 257/2013 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 29 de Abril de 2013 [j 13] según la cual los criterios para determinar la custodia compartida se debe fundar en el interés de los menores, además de tener en cuenta la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Doctrina que ratifica la Sentencia 172/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 17 de marzo 2016. [j 14]
Recuerda la Sentencia nº 194/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 29 de Marzo de 2016 [j 15] la doctrina jurisprudencial sobre la guarda y custodia compartida, señalando que el concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia destacando los siguiente aspectos:
"Se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten" y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".
Ahora bien, que la custodia compartida sea hoy en día la solución ideal, no quiere decir que sea siempre conveniente. Por ejemplo:
La Sentencia nº 51/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 11 de Febrero de 2016 [j 16] indica que debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
La Sentencia nº 559/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 21 de Septiembre de 2016 [j 17] señala que para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo, de forma que si no existe un mínimo de capacidad de diálogo hace desaconsejable la adopción de un sistema de custodia compartida, dado que en este sistema de custodia es preciso mantener conversaciones respetuosas y fluidas, en beneficio del menor.
La Sentencia nº 4/2018 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 10 de Enero de 2018 [j 18] advierte que una gran distancias entre el lugar donde viven los progenitores no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida.
La SAP Córdoba 593/2018, 18 de Septiembre de 2018 [j 19] considera motivo para denegar la custodia compartida la adicción al tabaco del padre, posponiendo la propia salud de sus hijos a su tabaquismo.
La SAP Badajoz 524/2019, 9 de Julio de 2019 [j 20] afirma que aún siendo la situación ideal, la actividad laboral de los progenitores, a veces, puede constituir un obstáculo para el buen fin del régimen de custodia compartida.
Finalmente, es importante el criterio de la STS 630/2018, 13 de Noviembre de 2018 [j 21] que afirma: «El sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores.»
Supuestos de atribución de la custodia compartida
El artículo 92 CC establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida. En concreto, y de acuerdo con lo que dispone los apartados 5, 6, 7 y 8 del mentado precepto, será procedente la atribución de la guarda y custodia compartida en los siguientes supuestos:
1.- Acuerdo de ambos progenitores
El artículo 92.5 CC establece, con carácter general, que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo el Juez adoptar las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
Ahora bien, esta guarda y custodia compartida tampoco es automática puesto que el juez debe actuar conforme indica el artículo 92.6 CC. Es decir que, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
2.- Ausencia de acuerdo de los progenitores
2.1.- En caso de ausencia de acuerdo, el primer requisito para llegar a la custodia compartida es la petición de uno de los cónyuges. Como destaca la Sentencia nº 400/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 15 de Junio de 2016 [j 22] no se puede conceder la custodia compartida sin que, al menos, uno de los progenitores lo haya solicitado, añadiendo:
Este sistema está también recogido en el art. 80 del Código del Derecho foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo). Ciertamente existen otras soluciones legales, como la contemplada en el art. 5.1 y 2 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat valenciana, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, (declarada inconstitucional por la Sentencia 192/2016, de 16 de noviembre de 2016); [j 23] pero, en todo caso, no es precisamente lo que determina el Código Civil.»
2.2.- El segundo requisito es que lo apruebe el Juez.
Excepcionalmente, establece el artículo 92.8 CC que, aun cuando no se den los supuestos del artículo 92.5 CC , el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
Esta excepcionalidad a que se refiere el artículo 92.8 CC, como declara la STS de 25 de abril de 2014 [j 24] viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, y no a que existan circunstancias específicas para acordarla. E insiste en ello la Sentencia nº 579/2011 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 1 de Diciembre de 2016 [j 25] cuando dice literalmente:
la excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el artículo 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el artículo 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla.
Por otra parte, cabe recordar que la citada STS de 29 de abril de 2013 destaca que es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre [j 26] ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 CC , de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida (en relación a la guarda y custodia compartida), considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño.
3.- Excepciones
En todo caso, y con independencia de que exista o no acuerdo entre los progenitores, establece el artículo 92.7 CC que no procederá la guarda conjunta cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
• Que cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.
• Que el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. En este punto, la STS de 7 de abril de 2011 [j 27] ya señalaba que el este impedimento legal para la atribución de la guarda y custodia compartida incluye los supuestos de condenas de otro tipo de delitos (como en el caso enjuiciado en que el padre fue condenado por una falta de amenazas y coacciones a la esposa) al poder constituir un indicio de violencia o de situación conflictiva entre los cónyuges.
Revisión de la guarda y custodia
Dispone el art. 90.3 del CC:
«3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.»
Esta norma recoge la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial», pero si cierto (por todas la Sentencia nº 529/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 27 de Septiembre de 2017 [j 28].
Y la consecuencia, según señala la Sentencia nº 595/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 8 de Noviembre de 2017, [j 29] Cuando se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda.
Compatibilidad de la custodia compartida y la pensión de alimentos
Cuando se concede la custodia compartida se planta el tema de si cada uno de los progenitores ha de hacerse cargo de los gastos durante el período que tenga la custodia de los menores, y por ello, si no es compatible la custodia compartida con la obligación de prestar alimentos.
La Sentencia n º 55/2016 de TS, Sala 1ª, de lo civil, 11 de febrero de 2016 [j 30] señala que la custodia compartida no exime a los progenitores del pago de la pensión de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.
