Cláusulas declaradas abusivas por el TS o la DGRN
La cláusula abusiva es ineficaz. La cláusula abusiva es ineficaz y se impone coactivamente al acreedor profesional como una sanción; nada puede, en consecuencia, subsanarse, rectificarse, aclararse o integrarse, porque la cláusula como tal deja de existir y sólo un nuevo acuerdo negociado entre las partes puede posibilitar el acceso registral de un pacto considerado abusivo, pero esa cláusula recogerá un pacto nuevo y totalmente desligado del anterior; se admite se haga en simple diligencia si se cumple los requisitos exigibles. (Resolución de la DGRN de 13 de julio de 2017). [j 13]
Doctrina del Tribunal Supremo:
1.- Intereses moratorios contrarios a la jurisprudencia del Tribunal Supremo español.
La Sentencia nº 364/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 3 de Junio de 2016, [j 14] en un préstamo hipotecario concedido por entidad profesional con un consumidor, fija expresamente como límite máximo admisible de intereses moratorios en dichos supuestos los dos puntos porcentuales por encima del interés remuneratorio pactado, considerando abusivo el interés calculado conforme al límite legal del art. 114,3º de la LH (tres veces el interés legal del dinero), que sólo operará dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos casos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el citado límite objetivo de abusividad del interés remuneratorio incrementado en dos puntos.
Pero debe tenerse en cuenta que se está hablando del ámbito obligacional, que nada tiene que ver con el hipotecario; es decir, una cosa es la obligación del deudor (al que no se le podrá exigir más de lo que realmente en su caso deba), y otra cosa es la posibilidad de garantizar o no hipotecariamente los intereses ordinarios y su máximo, de forma que la garantía hipotecaria por los intereses de demora no está sujeta al límite de dos puntos porcentuales sobre la cobertura hipotecaria de los intereses ordinarios. Más claro: supuesto de préstamo hipotecario a consumidor para adquisición de vivienda en que se pacta un interés inicial de dos puntos variable hasta un máximo x, y se pacta efectivamente un interés de demora superior en dos puntos al ordinario; en este caso, puede garantizarse los intereses ordinarios como máximo, por ejemplo, del 4%, pero los de demora, por ejemplo, al máximo del 8%; como dice la Resolución de la DGRN de 21 de marzo de 2017 [j 15] en el ámbito obligacional los intereses de demora no pueden ser superiores en dos puntos al interés, ordinario cuando se aplican las normas de protección a consumidores, pero en sede de intereses variables, el tipo máximo de los intereses moratorios a efectos hipotecarios podrá ser inferior, igual o superior en más de dos puntos al tipo máximo de los intereses remuneratorios a efecto de cobertura hipotecaria pactado.
2.- Provisiones de fondos sin la obligación de rendir cuentas.
Puede verse la Sentencia nº 705/2015 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 23 de Diciembre de 2015, [j 16] que, referido a consumidores, entre otros supuestos, declara que tiene carácter abusivo el pactar un interés ordinario superior al de demora y la retención de gastos de Notaría, Gestoria, Registro e Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, imponiendo todos los gastos al prestatario, doctrina que recoge la Resolución de la DGRN de 7 de abril de 2016 [j 17]; pero hay que tener en cuenta la cláusula concreta que motivó la sentencia, de carácter absolutamente totalmente genérico y exagerado, sin olvidar - la Sentencia lo hace- que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario según Ley art. 68 delReglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), y que la minuta notarial puede, por pacto, dirigirse al prestatario.
En definitiva, no es abusiva la cláusula que impone al deudor el pago del impuesto de AJD; conforme a la legislación fiscal el sujeto pasivo es el prestatario, por entender que el «derecho» a que se refiere el artículo 29 del texto refundido de la LITP y AJD es el préstamo mismo, aunque se encuentre garantizado con hipoteca. (Resolución de la DGRN de 24 de mayo de 2017, [j 18] (que sin embargo considera abusiva una comisión de apertura del 14%, pues habría que definir claramente cuáles son los servicios concretos que se remuneran con esa comisión de apertura.)
3.- Intereses ordinarios excesivos. Efectivamente pueden ser abusivos e incurrir en lo supuestos que prohíbe la Ley de Usura; pero la declaración de carácter usurario de los intereses exigirá la práctica de una prueba y una ponderación de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto para apreciar adecuadamente si en el momento de la perfección del contrato estaba dentro de los límites de la «normalidad», por lo que no puede ser calificado como tal por el registrador. (Resolución de la DGRN de 1 de febrero de 2018 [j 19]
Doctrina de la DGRN:
Puede verse la Resolución de la DGRN de 20 de junio de 2016 [j 20] sobre supuestos de cláusulas abusivas y la Resolución de la DGRN de 14 de julio de 2017 [j 21] según la cual la normativa de protección de consumidores no se limita a las personas deudoras principales del crédito, ni atiende solamente al destino o finalidad por la que el mismo se concede, sino que su aplicabilidad se extiende a aquellos supuestos en que interviene un fiador, avalista o garante en general que, siendo consumidor, procede a garantizar un préstamo concedido a un no consumidor; para la determinación del carácter de consumidor del garante se atiende a las partes que intervienen en el contrato de garantía o de fianza y no en el contrato principal.
Asimismo la Resolución de la DGRN de 19 de julio de 2018 [j 22] hace un análisis exhaustivo de diversas cláusulas que el registrador consideraba abusivas y la DGRN tiene un criterio distinto, con alguna matización. En concreto:
Retención de ciertas cantidades del préstamo para el pago de conceptos relativos a los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera.
No se considera abusiva si los conceptos a que se refiere se encuentren debidamente identificados y guarden relación con las operaciones asociadas al préstamo; no deben comprende la retención de gastos por servicios no solicitados por el deudor y no deben oponerse a una norma imperativa que los impute al prestamista, (pues resultaría contrario al art. 89 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ; debe haber la pertinente información precontratual.
Comisión de intermediación:
No es susceptible de ser declarada abusiva por el Registrador; esta comisión constituye el precio o parte del objeto principal de un contrato suscrito por el deudor, distinto del contrato de préstamo hipotecario, respecto del que se han de cumplir las normas de información precontractual y es fácilmente comprensible por el deudor.
Retención para pago a terceros:
No es abusiva la retención para el pago del IBI o para el pago a un tercero, pues es una orden de pago dada por el prestatario al prestamista, (lo que equivale a la entrega), debiendo acreditarse el pago realizado (se puede hacer constar en la escritura, por diligencia posterior).
* Gastos relacionados con el préstamo hipotecario: (Impuestos, Notaría, Registro, Tasación, Gestoría).
La jurisprudencia menor está dictado sentencias contrarias a la repercusión genérica de gastos. Pero, según la DGRN, a la luz de la citada Sentencia nº 705/2015 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 23 de Diciembre de 2015, [j 23] debe matizarse:
**Regla general. falta de individualización:
Es normal, en cuanto a dichos conceptos que se fije una cantidad global, sin detalle, ya que la determinación exacta de las mismas corresponde a operadores independientes, por lo que respecto a estos gastos la cifra retenida tendrá la consideración de «provisión de fondos» sujeta a devolución en cuanto a la cuantía sobrante. Únicamente si se pacta la apropiación por el acreedor de las cantidades sobrantes se podría haber catalogado la cláusula como objetivamente abusiva por desequilibrio al amparo del artículo 87 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ya que no se correspondería a una causa adecuada.
***Supuestos
* Los impuestos:
a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario; b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario, y c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas: respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz; mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.
* Gastos de tasación:
No es abusiva su repercusión al deudor, pues en esta materia ambas partes contratantes tienen interés y a ambas beneficia la realización de esa tasación pericial previa; sí sería abusiva la privación al consumidor del derecho a presentar su propia tasación ya que vulneraría el artículo 86 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
* Gastos de Notaría:
Salvo que se pruebe que el banco ha impuesto al deudor un notario determinado (lo que no es lo mismo que el ofrecimiento a firmar en una notaría) y se acredite que ha sido el banco quien ha requerido directamente la función notarial (lo que como lo anterior habrá de hacerse en sede judicial) o hubiera un acuerdo para distribución de estos gastos, la solución es: el pago del concepto de escritura matriz corresponde al prestatario; mientras que, respecto de las copias autorizadas, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, siendo lo habitual que la copia autorizada que se expide por defecto tenga como finalidad servir de título ejecutivo (artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) a favor de la entidad de crédito, por lo que ésta será la obligada al pago.
* Gastos registrales
En principio, la minuta del Registro de la Propiedad debe ser pagada, como regla, por el prestamista, dado que a su favor se inscribe la hipoteca, si bien, algunos gastos registrales accesorios referentes a la publicidad registral, serán de cargo del prestatario si él la hubiere solicitado.
* Gastos de Gestoría:
Se trata de una labor que constituye un servicio accesorio y, como tal, la retribución de sus actuaciones correrá a cargo de aquella parte que hubiere solicitado y estuviera interesado en el tramitación a retribuir; por lo que, de conformidad con lo anteriormente expuesto, el obligado al pago será el consumidor, cuando se trate de la tramitación de la liquidación del impuesto de actos jurídicos documentados, y el obligado al pago será el prestamista cuando se trate de la tramitación de la inscripción de la escritura en el Registro de la Propiedad.
Intereses ordinarios:
Dadas las diversas circunstancias que pueden darse, no corresponde al registrador declarar abusivo el interés convenido, por considerarlo excesivo. Lo que no se admite es que el interés remuneratorio sea superior al tipo moratorio pactado y se exige es examinar si se ha cumplido con las exigencias de la debida información y transparencia.
