FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO.- Dª Sacramento solicitaba en la demanda origen de las presentes actuaciones, se declarase improcedente el despido del que fue objeto con efectos de 1 de julio de 2024.
La sentencia del juzgado de lo social nº 1 de los de Pontevedra de fecha 7 de mayo de 2025, desestimó sus pretensiones; argumentando que a la entonces demandante, empleada de hogar , se le concedió un permiso por el fallecimiento de su padre acaecido el 19-06-24, debiendo reincorporarse el día 26; lo que no realizó. Entiende el juzgador de instancia que su conducta es subsumible en el artículo 54.2. a) del ET (EDL 2015/182832), evidenciándose que se le concedió a la demandante por el fallecimiento de su padre un permiso incluso superior a los 4 días establecidos en el artículo 37.3 del ET (EDL 2015/182832), y habiéndose ausentado la demandante al trabajo los días 26, 27, 28, y 30 sin que conste tampoco que acudiera al trabajo el día del despido.
Formula recurso de suplicación la entonces demandante, recurso que ha sido impugnado.
SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS (EDL 2011/222121) se denuncia la infracción de los artículos 49, 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores y el Real Decreto 1620/2011 (EDL 2011/255449) que regula la relación laboral de carácter especial del servicio de hogar familiar .
Argumenta que el despido es improcedente , ya que las ausencias de la trabajadora estaban justificadas por el fallecimiento de un familiar y la necesidad de viajar a Marruecos para el entierro. Se alega que la empleadora tenía conocimiento de las circunstancias que motivaron las ausencias y que, a pesar de ello, procedió a despedirla bajo la alegación de faltas injustificadas, lo que se considera un abuso de derecho.
Asimismo entiende infringido el art. 7 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (EDL 1982/11524), que establece la obligación de dar audiencia al trabajador antes de proceder a un despido disciplinario. La parte recurrente sostiene que no se cumplió con este requisito.
Comenzando por este último motivo, la impugnante alega que es en vía de recurso cuando por primera vez se alega esta cuestión.
Pues bien, efectivamente, debemos tener presente que se trata de una cuestión nueva; pues ni en demanda ni en el acto de juicio se planteó dicha cuestión.
Como matizamos en sentencia de esta Sala de fecha 4 de noviembre de 2024, rec 2230/2023 : "Debe señalarse que parte introduce, una cuestión nueva, no planteada ni en el expediente administrativo, ni en la demanda, ni en el acto del juicio e introducida en sede de recurso de suplicación, y, según reiterada jurisprudencia, las cuestiones nuevas no tiene cabida en los recursos de suplicación y/o casación, y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dichos recursos y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, y tal conducta procesal está proscrita.
El concepto de "cuestión nueva" de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, toda «falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal». En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia, pero, por el contrario, sí pueden ser alegadas aquellas cuestiones que, por ser de orden público, pueden ser apreciadas de oficio por el Tribunal sin necesidad de alegación por ninguna de las partes.
Por lo tanto, como señala la sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2017 "ha de estarse al criterio unificador que concluye la imposibilidad de examinar planteamientos de esa naturaleza. Así, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha veintidós de septiembre de 2014 (rec. 4417/2014 ) se expresa: "...una cuestión nueva de inaceptable propuesta, tanto por aplicación del principio de justicia rogada -epígrafe VI de la EM de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892); art. 216 del mismo cuerpo legal-, cuanto, por el carácter extraordinario del recurso de casación, como por la garantía de defensa de las partes ( SSTS 19/02/09 (RJ 2009, 1594) -rcud 2748/07 -; 18/06 / 12 (RJ 2012, 8731) -rco 221/10 -; y 06/02/14 (RJ 2014, 944) -rco 261/11 -)".
No se entra por lo tanto al estudio de esta cuestión.
Analizando el otro motivo del recurso, debemos de estar a los inalterados hechos declarados probados. Y de los mismos se infiere que, el padre de la trabajadora falleció el 19-06-24, concediéndosele un permiso por dicho motivo hasta el día 26 de mencionado mes; no reincorporándose al trabajo hasta que el día 1 de julio se le notifica el despido disciplinario.
Sentado lo anterior, diremos que ninguna infracción se detecta de los art. 49, 54 y 55 ET. Y así entre las causas de extinción establecidas en el artículo 49.1 del ET (EDL 2015/182832) se encuentra la de despido del trabajador . El artículo 55.1 del ET (EDL 2015/182832) establece que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador , haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos; requisitos que se cumplen en este supuesto, como consta en el hecho declarado probado tercero.
Y el art. 54 ET (EDL 2015/182832) contempla como causa de despido: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.
EL RD el Real Decreto 1620/2011 (EDL 2011/255449) que regula la relación laboral de carácter especial del servicio de hogar familiar ; nada dispone acerca de los permisos a conceder/disfrutar; remitiéndose con carácter supletorio a la normativa laboral común. Y dispone en su art. 11 que: "1. La relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar podrá extinguirse por las causas establecidas en el artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores (EDL 2015/182832), aplicándose la normativa laboral común salvo en lo que resulte incompatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación".
Acudiendo por lo tanto a los permisos retribuidos regulados en el ET, el art. 37.3 en lo que aquí nos interesa, dispone que la persona trabajadora , previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente: "b bis) Dos días por el fallecimiento del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo se ampliará en dos días".
Vemos que los días previstos aplicables al presente supuesto son cuatro días, habiendo concedido la empleadora un permiso superior. La no reincorporación al trabajo el día 26 de junio y siguientes, justifican el despido disciplinario llevado a cabo; no justificando la trabajadora dichas ausencias.
Y es que, atendiendo a la casuística, por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de diciembre de 1990, debemos resaltar que se califica como conducta grave y culpable sancionable con el despido la falta de asistencia de cuatro días en el periodo de un mes, faltas que son las imputables al recurrente, sin que quede acreditada además circunstancia alguna que pueda justificar o restar gravedad a la conducta del demandante, en aplicación de la doctrina gradualista de adecuación de la sanción a la falta cometida.
Por todo lo expuesto, el recurso debe desestimarse.