Plazo para solicitar la declaración concursal
El art. 5 TRLC insta al deudor y establece el deber de este de solicitar la declaración concursal, dentro del plazo de dos meses siguientes al conocimiento diligente de su insolvencia.
Puesto que el conocimiento de un dato, cual la insolvencia, pertenece al fuero interno del sujeto legitimado , la norma, de un lado, establece una requerimiento de diligencia y establece una presunción iuris tantum de dos maneras:
No sólo se infringe el deber por ignorancia sino por vulneración del conocimiento diligente («hubiera conocido o debido conocer»).
Se presume, aunque ahora reconoce prueba en contra, cuando «haya acaecido alguno de los hechos» que fundamentan el concurso en el art. 2.4 TRLC . El texto refundido ha suprimido la mención expresa al mero transcurso del plazo correspondiente en el caso de paso de tres meses de falta de pago completo de las deudas tributarias, seguridad social o remuneraciones derivadas del contrato de trabajo, pero obviamente la remisión a todos los supuestos del art. 2.4 incluyen tal aspecto.
El RD-Ley 3/09 , a fin de favorecer el convenio de vía rápida, con el nuevo art. 5.3 LECO introdujo una modificación temporal para cumplir con el deber legal de colocarse el deudor insolvente en situación de concurso, en el caso de haber iniciado negociaciones para conseguir adhesiones de acreedores que permitan solicitar con una propuesta anticipada de convenio. Tal artículo fue nuevamente reformado por la ley 38/2011 , permitiendo comunicar en el plazo de dos meses tales negociaciones, lo que otorgaba un nuevo plazo de tres meses al deudor para finalizar tales negociaciones , y un plazo adicional de un mes para la solicitud de concurso una vez finalizado dicho plazo.
El TRLC ha recolocado tales negociaciones, llevándolas al libro segundo, de derecho preconcursal, manteniendo en el art. 595 TRLC , en cuanto a la exigibilidad del deber legal al recoger que “El deudor que, dentro de los tres meses a contar desde la comunicación al juzgado de la apertura de negociaciones con los acreedores o dos meses si fuera persona natural que no tuviera la condición de empresario, no hubiera alcanzado un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones suficientes a la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente si se encontrara en estado de insolvencia actual, a menos que ya la hubiera solicitado el mediador concursal.
Sólo una vez transcurridos tres meses en caso empresarios, o de dos meses en el caso de no empresarios (novedad del TRLC ) desde dicha comunicación al juzgado, queda establecido el deber de solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente, por lo tanto, hasta seis meses en caso de empresario o cinco en caso de no empresario, desde que se detecta la insolvencia
Esta obligación es importante por los efectos que tiene en sede de calificación concursal, en el caso en que llegase a abrir la sección correspondiente, pues en caso de cumplimiento tardío se dará la presunción iuris tantum establecida en el art. 444 TRLC por incumplimiento en el deber de solicitar la declaración de concurso, incumplimiento que como ya hemos anunciado se convierte en presunción en contra en caso de un concurso necesario.
Estado de alarma y el Real Decreto-ley 16/2020
Antes de finalizar la exposición sobre el deber de solicitar la declaración de concurso debemos de hacer referencia a la moratoria especial aprobada, primero por el RD-ley 8/20 , y posteriormente por el RD-ley 16/20 dictado durante el estado de alarma por el COVID-19, y la posterior Ley 3/2020 , modificado por el RD-ley 34/2020 , siendo que en su artículo 6 establece que:
Artículo 6. Régimen especial de la solicitud de declaración del concurso de acreedores.1. Hasta el 14 marzo de 2021, inclusive, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado competente la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.
2. Hasta el 14 de marzo de 2021, inclusive, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde el 14 de marzo de 2020. Si hasta el 14 de marzo de 2021, inclusive, el deudor hubiera presentado solicitud de concurso voluntario, ésta se admitirá a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario.
3. Si hasta el 31 de diciembre de 2020 inclusive el deudor hubiera comunicado la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, se estará al régimen general establecido por la ley. No obstante, en ese supuesto, el deudor no tendrá el deber de solicitar el concurso hasta que transcurran seis meses desde la comunicación.
Por efecto de dicho artículo se otorga una moratoria especial al deudor en insolvencia, pues alarga dicho periodo de dos meses y dispensa al mismo de la obligación de solicitar el concurso hasta el próximo 14 de marzo de 2021, haya o no promovido antes un preconcurso o un acuerdo extrajudicial de pagos.
Esto supone que hasta esa fecha el deudor gozará de un escudo protector frente a cualquier concurso necesario -no frente a ejecuciones singulares- que pueda ser promovido por sus acreedores; y que además, si solicitase el preconcurso hasta el 31 de diciembre, el plazo establecido para solicitar el concurso se amplía por otros seis meses más, modificando el plazo ordinario que el Texto refundido establece de tres o dos meses según sea o no empresario el solicitante.
Es de advertir además que aunque está dictada dicha norma por los efectos producidos por la situación provocada por el estado de alarma en el tejido empresarial, la dispensa de la solicitud no está anudada por la redacción de dicho artículo a que la insolvencia esté provocada precisamente por efecto de dicho estado de alarma, sino que podía haberse provocado antes, o después, por motivos diversos, y aun así verse beneficiado el deudor por la moratoria establecida.