La Sala Primera del Tribunal Supremo, a través de la Sentencia 816/2023, de 29 de mayo, la cual aún no es pública, ha resuelto un recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, mediante la aplicación de la STJUE de 16 de marzo de 2023. La Sala repara en que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.
El caso
El recurso de casación se interpuso por un banco contra una sentencia que confirmó la nulidad de la cláusula incluida en un contrato de crédito con garantía hipotecaria suscrito el 21 de septiembre de 2005, que estipulaba:
«a) Comisión de apertura: sobre la primera disposición a calcular sobre el importe de la misma y a satisfacer en este acto, que asciende a la cantidad de ochocientos cuarenta y cinco euros (845,00 €) […].»
La sentencia de primera instancia estimó la demanda del acreditado, declaró la nulidad, entre otras, de las cláusulas de gastos y de comisión de apertura y condenó a la entidad prestamista a pagar al demandante las cantidades abonadas por tales conceptos.
La entidad financiera recurrió en apelación y la Audiencia Provincial confirmó la declaración de nulidad por considerar que la atribución del pago de los gastos al consumidor era abusiva y porque la entidad prestamista no había justificado que el cobro de la comisión de apertura se correspondiera con la prestación de algún servicio efectivo.
El banco interpuso recurso de casación, y en su tramitación la Sala planteó una cuestión prejudicial ante el TJUE que dio lugar a la sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21).
Modificación de doctrina
Debido a esta STJUE la Sala Primera del Tribunal Supremo modifica su doctrina contenida en la sentencia de pleno 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.
Para evaluar el control de transparencia la sala parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, asumido en el apartado 57 de la sentencia del TJUE que indica que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». En el caso enjuiciado, la Sala aprecia:
Se cumplió con lo previsto en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, que establecía que la comisión de apertura debía comprender «cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula».
La naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por el consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial si se disponía de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió.
La carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.
No existió solapamiento de comisiones por este mismo concepto puesto que no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente. El resto de las comisiones que constaban en el documento correspondían a otros servicios claramente diferenciados.
El importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 0,65% del capital prestado y, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet oscila entre 0,25% y 1,50%.
Conclusión
Por todo lo expuesto, la Sala concluye que, en el presente supuesto la cláusula de comisión de apertura fue transparente y no abusiva, estimándose el recurso de casación en este extremo.