Tal como consta en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia que se estudia, la cuestión a decidir en el recurso de casación para la unificación de la doctrina consiste en determinar si en una familia monoparental, la única progenitora que disfrutó de la prestación por nacimiento y cuidado del menor tiene derecho, además, a la prestación que le hubiera correspondido al otro progenitor de haber existido.
En los Fundamentos Jurídicos Cuarto y Quinto de la sentencia es donde se recoge la argumentación fundamental que lleva al Tribunal Supremo a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Ministerio Fiscal.
En primer lugar, se señala que la normativa analizada (art. 177 LGSS y 48 ET) no resulta contraria a la Constitución Española, ni se sitúa al margen de la normativa internacional, especialmente del derecho de la Unión Europea, ni resulta contraria a los acuerdos, pactos o convenios internacionales suscritos por España, destacándose que la discusión sobre si el sistema resultante de protección a las familias monoparentales es o no el mejor de los posibles excede con mucho de las funciones de los órganos jurisdiccionales. Es decir, el reconocimiento al único progenitor de una familia monoparental de la prestación por nacimiento y cuidado de menor que le hubiera correspondido al otro progenitor en supuestos en los que ya se le ha reconocido dicha prestación propia, no resulta una exigencia que derive ni de la CE, ni de ninguna norma de la UE, ni de ningún acuerdo o tratado internacional ratificado por España.
En segundo lugar, se destaca que la situación de la progenitora en el presente supuesto no constituye el único modelo de familia monoparental existente. Si se tiene en cuenta la definición de familia monoparental que incorpora, entre otros, el artículo 182.3 b) LGSS –«la constituida por un solo progenitor con el que convive el hijo nacido y que constituye el sustentador único de la familia»-, caben varios tipos de familia monoparental. Sin ánimo de exhaustividad, es posible reconocer que en tal definición caben no sólo la que se configura por la demandante en este caso, también las familias monoparentales derivadas de la maternidad biológica por inseminación artificial, o la derivada de una gestación subrogada; la formada por adopción efectuada por un solo progenitor, la derivada de separación o divorcio, la derivada del fallecimiento de uno de los progenitores, etc.
En relación con lo anterior, se hace referencia a que la interpretación con perspectiva de género no resulta determinante para la resolución del caso, porqué lo que se pide en el presente supuesto va más allá de lo que significa “interpretar y aplicar el derecho” y se sitúa en el ámbito de su creación. No estamos en un supuesto en que quepa aplicar aquella visión porque no hay discriminación, sino que se está ante un eventual déficit de protección concreto querido y consentido por el legislador.
Finalmente se señala que, el legislador, en materia de protección social no ha olvidado a las familias monoparentales, ya que en el supuesto especial en el que una mujer, en caso de parto, no tenga cotización mínima suficiente, se le conceden 42 días naturales de prestación que se incrementa en 14 días adicionales en los casos de familias monoparentales (artículo 182.3.b LGSS), añadiéndose previsiones sobre prestaciones familiares no contributivas en supuestos de este tipo de familias (artículo 351.b LGSS). Los datos disponibles revelan que se está ante una situación conocida por el legislador que ha decidido de momento no intervenir para regular la situación que aquí se plantea. Ello sin perjuicio de que pueda realizarlo en cualquier caso cuando lo considere oportuno.