El deudor responde de su obligación con todos sus bienes presente y futuros; es la llamada responsabilidad universal del deudor a la que se añaden diversos medios legales y convencionales para la protección del crédito, todo lo cual se detalla en el tema Protección del crédito. Garantías generales y especiales
Y uno de los medios convencionales que intenta la protección del crédito del acreedor es la cláusula penal, regulada en los artículos 1152, 1153 , 1154 y 1155 del Código Civil.
El deudor responde de su obligación con todos sus bienes presente y futuros; es la llamada responsabilidad universal del deudor a la que se añaden diversos medios legales y convencionales para la protección del crédito, todo lo cual se detalla en el tema Protección del crédito. Garantías generales y especiales
Y uno de los medios convencionales que intenta la protección del crédito del acreedor es la cláusula penal, regulada en los artículos 1152, 1153 , 1154 y 1155 del Código Civil.
Concepto de cláusula penal
Se considera la cláusula penal como una convención accesoria de una obligación por la que el deudor se obliga a realizar una prestación si no cumple o se retrasa en el cumplimiento.
Es aplicable tanto a una obligación unilateral como a la concertada para cada parte en las obligaciones recíprocas.
El TS en varias sentencias ha definido la cláusula penal como:
«la estipulación de carácter accesorio, establecida en un contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal, en virtud de la que el deudor de la prestación que se trata de garantizar, viene obligado a pagar por lo general una determinada cantidad de dinero».
Cuando se habla de la obligación principal a la que se le ha añadido una cláusula penal se habla de obligación con cláusula penal.
Caracteres de la cláusula penal
Se pueden señalar los siguientes:
a) Nace por la voluntad privada.
La cláusula penal se basa en la libertad de pacto, de forma que es la voluntad privada la que fija la indemnización para el caso de incumplimiento de una obligación o retraso en el mismo; puede ser una obligación impuesta a una parte, y en las obligaciones recíprocas también puede ser establecida a cada una de las partes respectivamente obligadas.
b) Es una obligación accesoria.
Ello presupone: a) que debe haber una obligación principal, pudiendo establecerse simultáneamente con ella o con posterioridad a su nacimiento, pero siempre debe estar establecida antes de producirse el incumplimiento o mora; b) no es una obligación autónoma ya que se trata del reforzamiento de la obligación, como garantía de su cumplimiento.
c) Normalmente lo que impone la cláusula penal es una prestación pecuniaria, pero puede consistir en una prestación distinta.
d) Es una cláusula de interpretación restrictiva.
La SAP Barcelona 483/2019, 19 de septiembre de 2019 [j 1] afirma que la cláusula penal, como sanción contractual que es, merece exégesis restrictiva al modi?car el régimen normal de cumplimiento de los contratos.
e) Sus funciones pueden ser muy variadas, como se verá seguidamente y depende de lo que se haya pactado o dispuesto; ello da lugar a diversos tipos de cláusula penal.
Funciones de la cláusula penal
a) El la función normal. Puede consistir en una liquidación de daños y perjuicios pactada privadamente, de forma que no haya que acudir a la Autoridad judicial; no hay que discutir, en este caso, si ha habido o no ha habido perjuicios a causa del incumplimiento total ni si esos perjuicios son o no superiores a la pena, admitiéndose sólo la moderación, como se verá, en el caso de incumplimiento irregular.
Es el supuesto del art. 1152 CC cuando dice que:
«En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado».
Obsérvese el término legal: sustituirá, de ahí lo indicado sobre que no hay que discutir la relación pena con los perjuicios (los haya, o sean inferiores o superiores a la pena) y que puede pactarse lo contrario.
b) Puede tener una función cumulativa, es lo que ha previsto el art. 1153 CC cuando se pacte que el acreedor podrá reclamar la obligación y la pena.
c) Suele cumplir una función de garantía, especialmente si su coste es superior al de una normal indemnización por daños y perjuicios. Esta función hace que la pena sea un acicate para que el deudor cumpla.
Es frecuente, por ejemplo, en los contratos de las sociedades con altos directivos o administradores, a quienes se les da un blindaje (contratos blindados) si se les cesa antes de un tiempo determinado o de su jubilación y como compensación para prohibir trabajar en tal caso en la competencia.
d) Puede tener la función de cubrir un riesgo, sea imputable o no al deudor.
El art. 1105 CC dice que:
«Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables; Y por tanto, cabe pactar que el deudor deba cumplir la cláusula penal incluso si su incumplimiento se debe a sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables».
e) Puede ser establecida como pena de arrepentimiento; a ello se refiere el art. 1153. 1 CC cuando dice «que el deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho», lo que significa que sí puede pactarse expresamente que el deudor se exima pagando la pena y, en consecuencia, que a falta de pacto expreso no se concede al deudor la facultad de arrepentirse de la obligación pagando la pena.
No es una pena convencional, es un dinero de arrepentimiento, lo que se llama multa poenitentialis.
Un caso parecido, que no es auténtica cláusula penal al ser impuesta por la Ley y no por la voluntad privada, es el que señala el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro (Ley 50/1980, de 8 de octubre) cuando el asegurador incurre en mora.
f) Puede cumplir una función de pena moratoria; es la pena convenida para liquidar por anticipado el daño que puede sufrir el acreedor por mora del deudor; viene a ser una modalidad de la primera función señalada (liquidación de daños y o perjuicios ya pactada) y su característica principal es que el acreedor podrá reclamar la obligación principal y además la pena convenida, de forma que aquí no se aplique el art. 1153.2 CC cuando dice que «tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada»; por tanto, se le puede otorgar si se configura la cláusula penal como pena moratoria.