La guarda y custodia de los hijos menores constituye uno de los deberes y facultades de los padres en la esfera personal que lleva implícito el instituto de la patria potestad, y consiste en la gestión inmediata y directa por los progenitores de los deberes que impone el artículo 154 del Código Civil (redactado de nuevo por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección infancia y adolescencia) entre los que se encuentran velar por los hijos y tenerlos en su compañía.
Ahora bien, en situaciones de crisis matrimonial uno de los progenitores será privado de este deber y facultad de tener los hijos en su compañía y, por ello, de la guarda y custodia directa.
Criterios de atribución de la guarda y custodia
El artículo 92 del Código Civil (de aplicación en todo el Estado) regula las medidas judiciales a adoptar en cuanto a la guarda y custodia como efecto común a la nulidad, separación y divorcio.
Hay que destacar:
a).- La redacción del art. 92 CC dada por Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección infancia y adolescencia que pretendió reforzar el interés superior del menor en los procesos de separación, nulidad y divorcio, así como asegurar que existen las cautelas necesarias para el cumplimiento de los sistemas de guarda y custodia.
b).- La Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, en vigor el 05/01/2022, ha modificado el arte. 90 del CC al tratar del destino de los animales de compañía y sus cargas y el control del Notario o la autoridad judicial sobre estos pactos.
c).- La Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, en vigor el 26 de septiembre de 2022, que modifica el citado art.92 del CC sustituyendo la palabra "padres" por la de "progenitores":
Son criterios:
• La separación, nulidad y divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos (artículo 92.1CC).
• Para adoptar las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos, el juez velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos (artículo 92.2 CC).
• En la Sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello (artículo 92.3CC).
• Podrá también acordarse cuando así convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o que el cuidado de ellos sea compartido, (artículo 92.4CC).
• El Juez, de oficio, oa petición de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor, podrá recabar el dictamen de especialistas para asegurar el interés superior del menor (artículo 92.8CC).
El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de las normas establecidas, procurando no separar a los hermanos.
