Concepto de elementos privativos
Constituyen elementos privativos de un edificio dividido en régimen de propiedad horizontal los pisos, locales o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente, por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública (art. 396 del Código Civil)
El criterio básico para determinar si un elemento es privativo dentro del ámbito de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal (LPH) lo otorga su artículo 3 a), que refiere como elementos privativos los que están comprendidos dentro de los límites del espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, y que, además, sirvan exclusivamente al propietario (como ocurre con los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado).
Obsérvese:
Que sólo puede ser elemento privativo aquel que tenga un espacio delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente; esta exigencia de aprovechamiento independiente no obsta a que un elemento privativo pueda tener una servidumbre a favor de otra entidad o la comunidad ni exige que el espacio esté cerrado. Con frecuencia se configuran como entidades independientes unas plazas de aparcamiento que están delimitadas por unas simples líneas marcadas en el suelo y que este espacio, debido a la maniobras para aparcar en los espacios colindantes pueden ser ocasionalmente invadidos.
Que todo elemento independiente ha de tener salida a la vía pública, o a un elemento común del edificio o gozar del derecho real de servidumbre que grave a un inmueble (que puede ser otro elemento privativo) que goce de tal salida al exterior, ya sea de forma directa, ya a través de un elemento común, tal como destaca la Resolución de la DGRN de 18 de enero de 2013. [j 1]
Ahora bien, este requisito, como dice Resolución de la DGRN de 27 de diciembre de 2010 [j 2] no quiere decir que toda aquella parte que tenga salida independiente haya de configurarse como elemento privativo, pues los elementos privativos pueden agruparse sin que exista modificación arquitectónica alguna; la conclusión de esta doctrina es que puede constituirse una sola entidad aunque en ella haya espacios susceptibles de aprovechamiento independiente.
Normalmente loas entidades o departamentos independientes en un edificio son espacios edificados, un local, un trastero, una vivienda, etc.; es normal asignar a una entidad anejos, como asignar a una vivienda un trastero o una plaza de aparcamiento; ahora bien, hay edificios en los que hay un terreno no edificado, siendo frecuente que un jardín, un huerto, el solar no edificado sea asignen como anejo a una vivienda; caben dos fórmulas: a) señalar como anejo de una entidad el uso exclusivo de un espacio, que sigue siendo común en cuanto a su vuelo y subsuelo, pero que utilizará una entidad (una terraza, por ejemplo) o a una entidad fijarle como anejo la propiedad de un espacio no edificado que deja de ser elemento común. El problema se plantea en determinar si para esta asignación se requiere licencia administrativa, por venir a ser como una segregación o fraccionamiento del terreno sujeto a autorización administrativa; la Resolución de 15 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública [j 3] trata un supuesto en el que todo el terreno no edificado se asigna como anejo a una entidad y la DG entiende que, en este caso, no hay fraccionamiento del terreno que esté sujeto a la necesaria licencia como si de una segregación o división de terreno se tratare; advierte, sin embargo, que si el terreno no edificado de un edificio es objeto de fraccionamiento, (bajo la fórmula o denominación jurídica que se quiera), en varias porciones, de forma que se hubiera fraccionado a su vez en varias porciones, y cada una de ellas hubiera sido asignada como anejo a distintos elementos privativos, sería un supuesto distinto al tratarse realmente de una parcelación urbanística, (división o parcelación de terreno que se lleve a cabo en suelo urbano y urbanizable).
Para completar este epígrafe, puede verse Departamentos procomunales
Descripción de los elementos privativos
Los elementos privativos han de ser descritos en el título constitutivo, y, por tanto, forman parte del mismo.
El art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal exige que el título constitutivo de la propiedad por pisos o locales describa, además del inmueble en su conjunto, cada uno de aquellos al que se asignará número correlativo. La descripción del inmueble habrá de expresar las circunstancias exigidas en la legislación hipotecaria, y los servicios e instalaciones con que cuente el mismo. La de cada piso o local expresará su extensión, linderos, planta en la que se hallare y los anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano.
En el mismo título debe fijarse la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial.
Pueden hacerse las siguientes observaciones:
Respecto a la descripción:
Previa a la inscripción en el Registro de la Propiedad de los diferentes pisos o locales, debe inscribirse el edificio en su conjunto.
Ahora bien, como esta exigencia de la LPH no existía antes, nos encontramos con que en el Registro de la Propiedad constan inscritos pisos o locales por el procedimiento de segregación y en hojas distintas sin que el Resto esté correctamente dividido con el sistema actual; no hay solución de derecho transitorio. Por ello, la Resolución de la DGRN de 7 de abril de 2006 [j 4] recuerda la doctrina tradicional de la DG que permite que se sigan practicando asientos tanto respecto de pisos y locales que habían tenido acceso al Registro por vía de segregación con anterioridad a la Ley, como respecto de partes de edificio que continuaban integradas en la finca matriz.
La descripción actual a efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad contiene la superficie, sus linderos, la cuota de participación en los elementos comunes y en cambio no hay una exigencia de detallar la composición, de forma que en algunos títulos se indica simplemente "se compone de varias dependencias", lo que no suele ser del agrado del adquirente.
Respecto a la superficie:
Podemos plantearnos si se exige la superficie construida o la útil; ciertamente la catalana exige que en el título constitutivo se exprese la superficie útil. Pero para el derecho estatal tal exigencia no existe. Así la Resolución de la DGRN de 30 de diciembre de 2005 [j 5] habla de la:
conveniencia de que las descripciones de las construcciones (especialmente las entidades independientes integradas en una propiedad horizontal) incluyeran, como requisito exigible tanto respecto del título como de la ulterior inscripción registral, la mención, o referencia, a su superficie útil, algo que evidentemente podría establecer el legislador, por ejemplo, en aras de una mayor o mejor protección de los consumidores y usuarios (vid. en tal sentido el artículo 17 de la Ley Catalana de la Vivienda pero esa es una decisión que corresponde adoptar a otras instancias y solo a ellas, y no al Registrador en su función calificadora.
La legislación catalana actual en este punto se contiene en la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda.
Respecto a la cuota:
El criterio para fijar la cuota es poco claro: la LPH nos habla de tomar como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va efectuarse de los servicios o elementos comunes; es de ver, que se indican unos detalles, sin la proporción sobre los mismos; en el ámbito profesional hemos observado que la regla general suele acudir a la superficie, sin más, ya que los otros criterios pueden tener un componente más subjetivo.
Está claro que en ocasiones la cuota fijada puede no ser la correcta, a juicio de su titular o de los demás vecinos de la comunidad, por lo que, al final, deberá ser la decisión judicial la que se imponga, ante temas tan controvertidos y sensibles como los que se refieren a las relaciones de vecindad.
Respecto a la numeración:
Al constituirse la propiedad horizontal, en las diversas formas que sea posible, no hay mayor dificultad en fijar una numeración correlativa, empezando por el número UNO (por ejemplo: Departamento Uno) y seguir sucesivamente.
La situación se complica cuando, con posterioridad, hay más o menos entidades en el inmueble. Más entidades cuando estamos ante la figura de subdivisión de entidades (mediante división o segregación) o en el caso de desvinculación de anejo que pasa ser una entidad nueva; y habrá menos entidades (vacíos en la numeración, en su caso) si dos o más entidades se agrupan.
Si para subdividir, desvincular, etc. se requiere consentimiento de la comunidad, ésta tendrá fácil el poder "controlar" la numeración a contar de la última entidad existente; pero, cuando los estatutos de un inmueble, con gran cantidad de entidades, facultan a los propietarios a poder segregar, dividir, agrupar, etc., sin precisar el consentimiento de la comunidad, la situación puede crear duplicidades; parece, por ello,que en la práctica se suele acudir a la figura de los "subdepartamentos", y así si un local es la entidad NÚMERO UNO y se subdivide en dos o más, una podrá quedar como la entidad Uno-Resto y las nuevas pasar a denominarse Subdepartamento Uno, Subdepartamento dos, etc.
El mismo problema se produce cuando estamos ante el supuesto del ejercicio del derecho de vuelo.