El IRPH entorno a la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en palabras del catedrático Javier Orduña Moreno:
"La reciente postura anunciada por el juez González Audicana no solo me parece la posición correcta, sino la única posible ante sentencias como la reciente de la sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona y, en su caso, la que pudiera dictar en esta línea la Sala Primera del TS.
En efecto, ante planteamientos interpretativos que "reinterpretan" lo dicho por el TJUE para "restrigir" el alcance del control de transparencia no cabe otra opción, so pena de incurrir en una "suerte" de lo que ya preconizaba, a principios del siglo XIX, la llamada Escuela del Derecho Libre, acerca de la libertad absoluta del intérprete a la hora de aplicar el Derecho o la Jurisprudencia.
Toda sentencia tiene una ratio, esto es, un fundamento lógico que dota de sentido jurídico la decisión tomada en toda su extensión de coherencia interna de la sentencia y de coherencia externa con la norma aplicable; en nuestro caso, con relación a la jurisprudencia reiterada del TJUE relativa a la Directiva 93/13 CEE.
En este sentido, me parece incuestionable las siguientes claves conceptuales que informan y delimitan el actual debate que reabre la citada sentencia de la Audiencia Provincial.
La primera es si, como sustentó el TS, la mera referencia a un tipo o índice oficial (IRPH) no supone falta de transparencia, esto es, que su mera utilización resulta suficiente, por sí sola, para superar dicho control.
A esta cuestión el TJUE, en la línea del voto particular que formulé, al que se adhirió mi excompañero Francisco Arroyo, contesta de un modo claro y terminante y nos responde que este índice, aunque sea oficial, "está sujeto al control de transparencia". Lo que comporta que para superar dicho control no baste con su mera referencia o con su simple reconducción a aspectos obvios (como la remuneración que comporta el interés o su posible fluctuación a ser variable), sino que es necesario un "plus de información" dirigido a la comprensión real del cliente, esto es, a informar, de forma comprensible, acerca del alcance y funcionamiento concreto del mecanismo de este índice de referencia, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, (evaluar) su decisión, basándose en criterios precisos y claros acerca de las consecuencias económicas de dicho índice sobre las obligaciones que asume y, a su vez, que dicha información le permita también estar en condiciones de poder "comparar" otras ofertas de contratación.
La segunda clave es la relativa a la forma en que debe de efectuarse dicho control de transparencia. En este sentido, como no puede ser de otro modo, el TJUE reitera que el destinatario natural para realizar dicho control son los jueces y tribunales nacionales, que deben valorar el conjunto de circunstancias que presente el caso en cuestión. Pero, a su vez, de forma coherente a lo anteriormente señalado, también nos indica que el modo de llevar a cabo dicho control no es discrecional, sino que viene encuadrado en la objetividad de unos parámetros interpretativos.
En el primero, el TJUE impone al juez nacional que la valoración de las circunstancias del caso este "dirigida" a determinar si el predisponente cumplió con su deber de transparencia "más allá de esta mera referencia al índice oficial", es decir, si estableció los criterios o elementos necesarios para que el consumidor pudiera comprender tanto el funcionamiento concreto y la incidencia económica de este índice, como para poder comparar otras ofertas que le pudieran interesar.
En el segundo parámetro el TJUE resalta que considera prioritario, en sus propios términos "elementos especialmente relevantes", que este juicio de transparencia atienda a un doble contraste, que los elementos principales del cálculo del interés, resulten fácilmente asequibles; y que se suministre información sobre la evolución en el pasado de dicho índice.
De ahí que, aunque el dato acerca del "acceso" que pudiera tener el cliente a la información del Banco de España o al BOE sea un elemento de valoración a tener en cuenta, como ya resaltó el informe del Abogado General, y la propia sentencia del TJUE, resulta imprescindible que, si la decisión del juez se basa únicamente en este dato, deba justificar, a tenor de las circunstancias del caso, porque dicho dato, por sí solo, comporta que se haya superado el control de transparencias; esto es, este dato no es susceptible de "generalización", a diferencia de los parámetros que sí resalta el propio TJUE. Lo contrario, es decir, elevar este dato "a cumplimiento formal del control de transparencia" no se ajusta a la jurisprudencia del TJUE y, en todo caso, había que plantearlo ante este tribunal.
Por último, y esto es frontalmente contrario a la jurisprudencia del TJUE, lo que resulta inviable es "desnaturalizar" el control de transparencia con el artificio de argumentar que cabe la existencia de una falta de transparencia que, no obstante, no tenga trascendencia al no ser, a su vez, abusiva. Por el contrario, la falta de transparencia comporta de forma necesaria y directa el juicio de abusividad, no necesita de un posterior juicio de falta de contenido (desequilibrio de prestaciones) que examine el concreto perjuicio o desequilibrio que comporte para el consumidor, pues el objeto y función del control de transparencia, no nos cansaremos de repetirlo, no es el desequilibrio prestacional, en sí mismo considerado, propio del control de contenido, que es un control de legalidad diferente, sino el que se deriva de que el consumidor "no haya tomado su decisión plenamente informado y, en consecuencia, no haya podido comparar otras ofertas", eso es, se tutela tanto la debida información al consumidor, como el correcto funcionamiento de mercado a través de la necesaria concurrencia de ofertas representativa de nuestro sistema de libre mercado. Basta con atender a la reciente reforma del artículo 83 del TRLGDCU operado por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, en donde se incorpora la nulidad de pleno derecho, como "consecuencia directa" de la cláusula no transparente. Es una conclusión reiterada en la jurisprudencia del TJUE que anuda al carácter no transparente de la cláusula la aplicación del principio de efectividad de la Directiva (art 6.1). La abusividad es la sanción, tanto para el control de contenido, como para el control de transparencia, pero no es un concepto o calificación que sirva para alterar y confundir la independencia de estos dos controles, generando más confusión e inseguridad jurídica.
Por lo expuesto, en síntesis, considero valiente y acertada la posición de este juez, especialmente comprometido con la correcta aplicación del derecho de la Unión Europea".