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EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

05/09/2018· DERECHO CIVIL

La patria potestad, tras abandonar y superar la vieja concepción de poder omnímodo sobre los hijos, se configura actualmente como una función, en la que se integran un conjunto de derechos que la Ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados.

En definitiva lo que prima en tal institución es la idea de beneficio o interés de los hijos, de acuerdo con elartículo 154 del Código Civil que señala que los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres, que se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica.

Es decir, que el ejercicio de la patria potestad, mediante el cumplimiento de tales deberes, pretende garantizar la asistencia moral, afectiva, física y jurídica del menor, de modo que su incapacidad natural no le impida el libre desarrollo de su personalidad.

Sobre esta cuestión, véase la STS de 24 de abril de 2000 [j 2] o la STS de 9 de julio de 2002 [j 3] entre otras muchas.

Dicha concepción aparece igualmente reconocida, con carácter genérico, a través de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, al proclamar la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir art.2 L.O. Protección Jurídica del menor,) lo que se reitera en el art. 11.2 L.O de Protección Jurídica del menor, en cuanto principio rector de la actuación de los poderes públicos.

Esta potestad, como indica el artículo 154 CC comprende los siguientes deberes y facultades:

1º Deberes de carácter personal, como son velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Hay supuestos en que la obligación de alimentos puede quedar suspendida por la pobreza absoluta del obligado/a, pero como dice la Sentencia nº 484/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 20 de Julio de 2017 [j 4] que añade:

tal circunstancia, por respeto al orden público y al interés del menor no puede suponer la supresión de la obligación de la madre de prestar alimentos a la hija menor, pero sí su suspensión hasta que se encuentre en condiciones de prestarla para los gastos más imprescindibles de aquella.
2º Deberes de carácter patrimonial, consistentes en representar a los hijos y administrar sus bienes. Sobre esta cuestión, nos remitimos a los temas de esta misma obra Administración y disposición de bienes de menores y Representación de menores sujetos a patria potestad .

A su vez, el artículo 155 CC establece los deberes de los hijos, que comprenden:

1º Deber de obediencia y respeto: los hijos deben obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre.

2º Deber de contribución: los hijos deben contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella.

Titularidad de la patria potestad
Como tiene declarado el Tribunal Supremo (entre otras, STS de 27 de noviembre de 2003), [j 5] la patria potestad actúa como derecho inherente a la paternidad y maternidad y tiene indudable función tutelar, al estar configurado como institución en función de los hijos.

Por consiguiente, la titularidad de la patria potestad corresponde a ambos progenitores de forma conjunta (artículo 156 CC).

Ahora bien, la titularidad de la potestad parental puede atribuirse a uno solo de los progenitores en los supuestos de privación de la patria potestad regulados en el artículo 170 CC que se desarrollan en el temaExtinción de la patria potestad

Inscripción de la patria potestad
Según el art. 71 de la Ley del Registro Civil (Ley 20/2011, de 21 de julio):

Inscripción de la patria potestad y sus modificaciones.
1. Los hechos que afecten a las relaciones paterno-filiales se inscribirán en el registro individual de la persona sujeta a patria potestad y en el de su progenitor o en los de sus progenitores.
Son inscribibles las resoluciones judiciales que afecten a la titularidad, al ejercicio y a las modificaciones de la patria potestad. En particular, las que se produzcan como consecuencia de la nulidad, separación y divorcio de los progenitores.
2. También se inscribirá la extinción, privación, suspensión, prórroga y rehabilitación de la patria potestad.
3. En idénticos términos se inscribirá todo lo relativo a las figuras similares o asimilables a la patria potestad, que sean de Derecho civil propio de las Comunidades Autónomas.
Hay que advertir que la Ley 4/2017, de 28 de junio, de modificación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria aplazó la plena entrada en vigor de la Ley del Registro Civil (Ley 20/2011, de 21 de julio) hasta el 30 de junio de 2.018 y la Ley 5/2018, de 11 de junio ha vuelto a modificar la Disposición Final Décima de la Ley del Registro Civil (Ley 20/2011, de 21 de julio) de forma que la entrada en vigor de la mayoría de las disposiciones de esta Ley entrarán en vigor el 30 de junio de 2.020.

Ejercicio de la patria potestad
Ejercicio conjunto de la patria potestad
La patria potestad, en cuanto conjunto de derechos y obligaciones respecto de los hijos no emancipados, incumbe, por regla general, a ambos progenitores y deberá ejercerse conjuntamente (artículo 156 CC).

Como advierte la sentencia de la AP Cádiz de 25 de septiembre de 2012, [j 6] cuando los progenitores están casados o forman una pareja de hecho y conviven con los hijos menores comunes, no suelen ocasionarse conflictos por la adopción de decisiones relativas a la vida de éstos, ya constituyan actos de ejercicio o extraordinario de la patria potestad. Sin embargo, esta situación cambia radicalmente cuando se produce la ruptura de la convivencia de los progenitores, pues, en la inmensa mayoría de los casos, el convenio o resolución judicial sobre cuidado de los menores recaída en los procesos de familia atribuye la guarda y custodia de los mismos, de manera exclusiva, a uno de los progenitores y establece la titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos, lo que hace que los conflictos entre los progenitores sean casi inevitables (pues, en la práctica, suele ocurrir que el progenitor que tiene atribuida la custodia y convive habitualmente con el menor se arroga la facultad de decidir por sí sólo, sin comunicar siquiera su decisión al otro progenitor, todas las cuestiones atinentes a la vida del menor sujeto a patria potestad , tanto las más importantes o trascendentes como las menos relevantes por afectar a los aspectos cotidianos y rutinarios de la vida diaria).

Por ello, el artículo 156 CC señala determinados actos en los que podrá intervenir uno solo de los progenitores, cuales son:

1.- Ejercicio por uno de los progenitores con el consentimiento expreso o tácito del otro, entendiéndose por la jurisprudencia que el padre o la madre que ejerza la patria potestad necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de educación o cambio del domicilio del hijo menor cuando lo aparte de su entorno habitual.
Así lo ha entendido, entre otras, la sentencia de la AP de Valladolid de 25 de julio de 2014 [j 7] al declarar que:

La STS de 2 de julio de 2004 señala que el cambio del lugar de residencia habitual de un menor, con traslado de su domicilio a otra población y subsiguiente cambio de colegio o institución de enseñanza, es una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida de un menor, y no puede calificarse como ordinaria o habitual en el seno de la familia, puesto que resulta excepcional conforme a los usos sociales, y, por ello, tal decisión debe encuadrarse dentro de los que la doctrina ha denominado, actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad , que deben ser realizados conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Bajo esta perspectiva, resulta Indudable que el cambio de domicilio de un menor es un acto incardinable entre los de ejercicio extraordinario de la patria potestad , tanto por su trascendencia como por su falta de habitualidad y cotidianeidad, que lo convierten en un acto de carácter excepcional y de suma importancia para la vida del propio menor y la de su familia Salvo que la autoridad judicial disponga otra cosa, el padre o la madre que ejerza la patria potestad necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de educación, para cambiar el domicilio del hijo o hija menor cuando lo aparte de su entorno habitual.
Asimismo, el artículo 156 CC establece una presunción de actuación respecto de terceros de buena fe, al señalar que se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro, con lo que en principio cada uno de los padres puede actuar en el ejercicio de la patria potestad con el consentimiento del otro.

2.- El supuesto del segundo párrafo del artículo 156 CC introducido por por la disposición final segunda del R.D.-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género, que dice:
Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos.
3.- Ejercicio por uno de los progenitores conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.
La jurisprudencia ha entendido que la determinación sobre qué decisiones deben adoptar de consuno ambos progenitores, como titulares del ejercicio conjunto de la patria potestad, y cuáles puede tomar unilateralmente el que ostenta la guarda exclusiva del menor, suele hacerse sobre la distinción de actos ordinarios y extraordinarios.

De este modo, un progenitor podrá adoptar decisiones sobre la vida ordinaria del menor (como, por ejemplo, qué come cada día, cómo se viste, qué va a hacer en su tiempo de ocio, los correctivos necesarios, etc.), pero necesitará del consentimiento del otro para tomar decisiones de carácter extraordinario o que revistan especial importancia en la vida de aquél (como el cambio de centro escolar o modelo educativo o cambio de domicilio, tal y como se ha expuesto anteriormente).

Igualmente, un progenitor podrá tomar decisiones en situaciones de urgente necesidad del menor, tales como intervenciones médicas o quirúrgicas urgentes.

4.- Ejercicio en caso de desacuerdo
En los casos en que exista desacuerdo entre los progenitores, el artículo 156 CC señala que cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre, y si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra causa que entorpezca el ejercicio de la patria potestad podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones por el plazo que se fije que no podrá exceder los dos años.

Ello supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y, en caso de desacuerdo, será el juez quien determine cuál de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación.

El procedimiento a seguir en caso de desacuerdo entre los progenitores es el de jurisdicción voluntaria regulado en el art. 86 y siguientes de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

Ahora bien, si el conflicto no es entre los progenitores, sino entre los padres y el hijo deberá acudirse a un defensor judicial.

Sobre este punto véase el tema Defensor judicial en el Código Civil

Ejercicio individual de la patria potestad
Los motivos de ejercicio exclusivo de la patria potestad por uno de los progenitores vienen recogidos en el párrafo 4º del artículo 156 CC que establece queen defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.
Es decir que, sólo es posible el ejercicio de la patria potestad por uno solo de los progenitores cuando se produce una ausencia definitiva o temporal con duración en el tiempo, sin constancia del domicilio y paradero de uno de los padres, o por incapacidad o imposibilidad de uno de ellos para ejercer dicha función. Ahora bien, dicha medida tiene un carácter restrictivo, no bastando, a tal efecto, la mera lejanía o desconocimiento del actual paradero del otro progenitor, sino que exige además que la adopción de tal medida se revele beneficiosa para los menores (sentencia de la AP de santa Cruz de Tenerife de 28 de enero de 2008). [j 8]

De igual modo, el último párrafo del artículo 156 CC regula el supuesto de convivencia separada de los progenitores en que la patria potestad se ejercerá por aquél con quien conviva el hijo.

En este punto, señala la sentencia de la AP de Madrid de 1 septiembre de 2010 [j 9] lo siguiente:

Sobre dicha base legal se viene entendiendo que tal limitación deriva del lógico obstáculo que la ruptura convivencial de los titulares de la potestad ha de suponer en orden a la conjunción en su ejercicio ; pero ello queda constreñido a las funciones ligadas a la inmediata relación personal, que exige decisiones en los problemas de asuntos ordinarios a tomar por el guardador, que inclusive puede ser el progenitor que no ostenta el cuidado cotidiano del menor, en aquellos momentos en que el mismo permanece en su compañía, en cumplimiento del régimen de visitas, lo que no constituye sin embargo impedimento ni excepción alguna a la necesaria concurrencia de ambos cotitulares respecto de aquellas decisiones que exceden del antedicho marco de problemas puntuales y ordinarios, para abarcar cuestiones de trascendencia en orden al cuidado, desarrollo y formación, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil, cuales pueden ser la elección del tipo de educación que al mismo ha de darse, el sometimiento a tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas u otras de significado análogo.

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