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Declaración notarial herederos extranjeros

31/05/2017· DERECHO CIVIL

Posibilidad de tramitar actas de notoriedad de declaración de herederos de un extranjero por notario español
Si fallece intestado:

El tema lo trató la DGRN el 18 de enero de 2.005, en respuesta a consulta al respecto.

La respuesta es contundente:

el notario español puede tramitar válidamente actas de notoriedad para la declaración de herederos abintestato de un causante extranjero. Es competente para hacerlo y su declaración tendrá, al menos, plenos efectos en territorio español.
Esto está claro.

Ahora bien, conviene tener en cuenta los siguientes puntos:

Que para que el Notario español acepte la competencia será necesario:
Que sea competente. En este punto, recordaremos el art. 209 bis del Reglamento Notarial :
En la tramitación de las actas de notoriedad a que se refiere el artículo 979 de la Ley de Enjuiciamiento Civilse observarán las siguientes reglas:
1ª. Será Notario hábil para autorizarla cualquiera que sea competente para actuar en la población donde el causante hubiera tenido su último domicilio en España . A tal efecto, dicho domicilio se acreditará preferentemente, y sin perjuicio de otros medios de prueba, mediante el Documento Nacional de Identidad del causante.De no haber tenido nunca domicilio en España, será competente el Notario correspondiente al lugar de su fallecimiento y, si hubiere fallecido fuera de España, al lugar donde estuviere parte considerable de los bienes o de las cuentas bancaria.
Que se le acredite la defunción de la persona extranjera.
Que se le acredite la nacionalidad del causante.
Que se le acredite que falleció sin testamento; necesariamente con el Certificado español del Registro General de Actos de Ultima Voluntad y, además, (salvo que sea aplicable la legislación española, como se dirà) en la medida de lo posible, con certificado equivalente del país a cuya nacionalidad pertenecía el extranjero y/o del país de su residencia habitual (con los problemas que ello puede comportar cuando no hay un sistema como el español). La Resolución de la DGRN de 1 de julio de 2015 [j 1] decide en la herencia de un extranjero que debe aportarse, además del certificado de defunción y del Registro de Actos de última voluntad español, certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad del país de la nacionalidad del causante o acreditarse que en dicho país no existe dicho Registro de Actos de Última voluntad o que por las circunstancias concurrentes al caso concreto no sea posible aportar dicho certificado. En el mismo sentido la Resolución de la DGRN de 2 de febrero de 2017 [j 2] para la cual el hecho de obtener el certificado del país extranjero (o acreditar no existe) Es una actuación que al dotar de un mayor rigor al expediente, sólo puede redundar en una mayor seguridad de la declaración notarial.
Que si debe aplicarse el Derecho extranjero, se acredite el contenido sustancial de la legislación aplicable.
Que se le acredite el derecho a heredar , acreditando el parentesco, el matrimonio, la premoriencia de hijos, etc.
Ley aplicable a la sucesión
Como norma general, dice art. 9.1 del Código Civil:

« Art. 9.1. La Ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha Ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte».
Pero la aplicación del Reglamento (UE) N.º 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012 a las herencias causadas desde el 17 de agosto de 2015, ha constituido, sin duda, una modificación sustancial del régimen legal aplicable a las sucesiones que presentan un elemento internacional ?conexión no definida en el mismo? al sustituir en nuestro Derecho la aplicación de la ley nacional del causante (artículo 9.8 del Código Civil) por la aplicación ?en general? de la ley del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento (artículo 21.1 Reglamento).

Por ello hay que tener en cuentas los diversos supuestos:

a).- Supuesto de causante español residente en España: Haya fallecido antes o después del 17 de agosto de 2015: se aplica la vecindad civil al tiempo de su fallecimiento.

b).- Español residente en el extranjero:

b.1. Si ha fallecido antes del 17 de agosto de 2015: se aplica su vecindad civil al tiempo de su fallecimiento.

b.2.- Fallecimiento a partir del 17 de agosto de 2015: se debe aplicar el Reglamento europeo de sucesiones 650/2012 que dice en el art. 21:

salvo, disposición contraria del Reglamento, la ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento.
c).- Extranjero residente en el extranjero: se aplica su ley nacional.

d).- Extranjero residente en España:

d.1.- Si ha fallecido antes del 17 de agosto de 2015: ley nacional con posibilidad de que opere el reenvío de retorno no se aplicaría el reenvío si se produce una fragmentación en la regulación legal de la sucesión.

d.2.- Si el causante fallece a partir del 17 de agosto de 2015 la misma disposición del Reglamento europeo: la ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento. En el caso de ser residente en España será aplicable la normativa común o foral que determine su residencia habitual.

Además, cuando sea aplicable la legislación española (en este caso al fallecer intestado no ha habido elección de su ley nacional, pues debe ser expresa o resultar de los términos de la disposición «mortis causa») no es precisa la presentación de certificado expedido por el Registro del país del que el causante era nacional, siguiendo la argumentación de la Resolución de la DGRN de 10 de abril de 2017 [j 3]

Notas

1).- En caso de fallecimiento fuera del país de la nacionalidad del causante: si el Estado de residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento es un Estado miembro del Reglamento, se aplica su derecho sustantivo y si es un tercer Estado, Estado no miembro del Reglamento, existe la posibilidad de que juegue el reenvío en los términos del artículo 34 del Reglamento; son terceros Estados a estos efectos Reino Unido e Irlanda, sin perjuicio de que puedan aceptar el presente Reglamento tras su adopción, y Dinamarca.

Excepcionalmente, puede aplicarse la ley del Estado con el que el causante mantenía en el momento del fallecimiento un vínculo manifiestamente más estrecho, en cuyo caso, aunque la Ley sea la de un tercer Estado no opera el reenvío.

2).- El art. 22 del Reglamento permite que una persona puede elegir que se le aplique la ley nacional que tiene cuando hace la elección o la que tenga al fallecer.

3).-La Sentencia nº 624/2013 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 28 de Abril de 2014 [j 4] interpreta que la regla del\artículo 9.8, in fine, del Código Civil que determina que "los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes" opera como una excepción a la regla general de la "lex successionis" previamente contemplada en el número primero del propio artículo nueve y reiterada en el párrafo primero de su número o apartado octavo (la Ley nacional del causante como criterio de determinación de la ordenación sucesoria), de forma que en un caso en que el matrimonio de un extranjero con española se sometió por ambos cónyuges al derecho común, la sucesión del extranjero debe regirse por la ley española.

Aplicación del derecho extranjero a la declaración notarial
En el caso que el extranjero no residía en España y la declaración de herederos deba aplicar la legislación extranjera, ésta debe probarse:

Normalmente con certificación Consular, testimonio notarial de vigencia de Leyes en los Países de Notariado latino, certificación de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia (en aplicación del Convenio de Londres de 7 de mayo de 1.968). En todo caso, la prueba necesaria es una carga del que insta el Acta; como dice la Sentencia de Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil nº 178/2002 [j 5] citando las sentencias de 11 de Mayo de 1989 y de 3 de Marzo de 1997:

que consideran el derecho extranjero como cuestión de hecho que, por tanto, corresponde alegar y probar a la parte que lo invoca.
Dice la Resolución de la DGRN de 7 de julio de 2011 [j 6] que no sólo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia, precisando que no basta la cita aislada de textos legales extranjeros sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país.

Respecto de la carga de la prueba, entiende que, si quien insta la inscripción no acredita el contenido del derecho extranjero, el registrador podrá aplicarlo si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia.}} Y en lo que respecta a los medios de prueba del derecho extranjero aplicable, dice que son la aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable, sin perjuicio de que pueda acreditarse por otros medios.

La Resolución de la DGRN de 2 de agosto de 2.011 [j 7] trata la cuestión de la validez de una escritura de aceptación de herencia y partición, en la cual el Notario declara, bajo su responsabilidad, conocer el derecho extranjero y procede a una traducción de lo documentos incorporados redactados en idioma extranjero, pero sólo en la parte necesaria para una correcta calificación, sin exigirse una traducción de la parte de los documentos redactados en el idioma extranjero que el Notario declara que no altera ni modifica lo traducido; dice la DGRN:

afirmando la notaria expresamente, bajo su responsabilidad, que conoce suficientemente dicha legislación en este punto y que conforme a la meritada legislación las cláusulas del acta incorporada son suficientes para permitir la partición sin que haya otras que modifiquen o alteren lo inserto, prevalecerá esta aseveración salvo que la registradora disienta de la misma y afirme expresamente también ella, bajo su responsabilidad, que conoce suficientemente la legislación extranjera aplicable (vid. Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 14 de diciembre de 1981). [j 8]
Pero la resolución de la DGRN de 26 de junio de 2012 [j 9] no acepta sin más la manifestación del notario de conocer el derecho extranjero, diciendo:

«No puede sostenerse que la simple afirmación del notario de conocer el derecho extranjero pueda vincular al registrador y le obligue a pasar por ella, como pretende el notario autorizante, pues se trata de dos funciones distintas que operan en momentos también diferentes. Los fuertes efectos que derivan de la inscripción registral, artículos 1.3.º, 34, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria exigen que el registrador realice su calificación teniendo en cuenta las normas de Derecho Internacional Privado y que se pruebe el contenido del derecho extranjero.
Pero en muchos casos puede no ser suficiente la cita aislada de textos legales extranjeros sino que habrá de probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia. La complejidad de los ordenamientos jurídicos, en especial cuando responden a tradiciones jurídicas distintas requiere que esta prueba se realice con rigor. No obstante, esto deberá ser examinado en el caso concreto pues hay casos que la prueba documental de un texto y su vigencia será suficiente mientras que en otros se exigirá una prueba más extensa.
Ahora bien, también indica esta resolución que

«la normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario. El precepto comienza diciendo «entre otros medios» lo que supone que no contiene un «numerus clausus» de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero pueda hacerse también por medio de la utilización de un informe emitido por dos juristas del país cuyo ordenamiento se prueba, posibilidad admitida por la jurisprudencia, así como del dictamen académico emitido por persona o institución de solvencia en la materia.»
Nota: Puede consultarse en el anexo de la Circular de 11 de enero de 2005, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre países contratantes de los Convenios de la Comisión Internacional del Estado Civil de que España es parte, en lo referente a la dispensa de legalización de ciertos documentos referentes al estado civil y el Instrumento de ratificación de 30 de enero de 1980 d el Convenio número 16 de la Comisión Internacional del Estado Civil sobre expedición de certificaciones plurilingües de las actas del Registro Civil, hecho en Viena el 8 de septiembre de 1976, referente a las certificaciones de las actas de nacimiento, matrimonio o defunción extendidas de conformidad con los modelos A, B y C anejos al Convenio, a solicitud de parte interesada o cuando su utilización requiera una traducción.

Ahora cobra gran importancia para acreditar la legislación extranjera el certificado sucesorio europeo que después se menciona.

Certificado sucesorio europeo
El Reglamento europeo de sucesiones 650/2012 ha creado el llamado certificado sucesorio europeo, que es de interés cuando una sucesión comprende bienes de diversos países. Obtenido el certificado en uno de ellos, va a servir para todos los países a los que se aplica el Reglamento. Ello tendrá importancia cuando en España se formalice herencia o entrega de legados y cuando se cumpla o ejecute cualquier disposición del causante extranjero o español residente en el extranjero.

Dice su art. 63:

1. El certificado se expedirá para ser utilizado por los herederos, legatarios que tengan derechos directos en la herencia y ejecutores testamentarios o administradores de la herencia que necesiten invocar, en otro Estado miembro, su cualidad de tales o ejercer sus derechos como herederos o legatarios, o bien sus facultades como ejecutores testamentarios o administradores de la herencia.
2. El certificado podrá utilizarse, en particular, como prueba de uno o varios de los siguientes elementos:
a) la cualidad y/o los derechos de cada heredero o, en su caso, de cada legatario mencionado en el certificado y sus respectivas cuotas hereditarias;
b) la atribución de uno o varios bienes concretos que formen parte de la herencia al heredero o a los herederos o, en su caso, al legatario o a los legatarios mencionados en el certificado;
c) las facultades de la persona mencionada en el certificado para ejecutar el testamento o administrar la herencia.
El art. 69 regula los efectos, destacando, en especial:

El certificado surtirá sus efectos en todos los Estados miembros sin necesidad de ningún procedimiento especial.
2. Se presumirá que el certificado prueba los extremos que han sido acreditados de conformidad con la ley aplicable a la sucesión o con cualquier otra ley aplicable a extremos concretos de la herencia. Se presumirá que la persona que figure en el certificado como heredero, legatario, ejecutor testamentario o administrador de la herencia tiene la cualidad indicada en él o es titular de los derechos o de las facultades que se expresen sin más condiciones o limitaciones que las mencionadas en el certificado.

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