Efectos sobre los nuevos actos dispositivos del concursado
Se trata el tema de la enajenación de bienes una vez hay la declaración judicial del concurso y antes del convenio de acreedores.
El auto que declara el concurso es inmediatamente ejecutivo.
El art. 21 LC dispone que el auto de declaración de concurso contendrá, entre otros, los siguientes pronunciamientos:
El carácter necesario o voluntario del concurso, con indicación, en su caso, de que el deudor ha solicitado la liquidación o ha presentado propuesta anticipada de convenio.
Los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de su patrimonio, así como el nombramiento y las facultades de los administradores concursales.
En su caso, las medidas cautelares que el juez considere necesarias para asegurar la integridad, la conservación o la administración del patrimonio del deudor hasta que los administradores concursales acepten el cargo.
Por otro lado, según el art. 48 LC, durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición y salvo el supuesto en que, a consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, se declare el cese de los administradores o liquidadores. Los administradores concursales tendrán derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados.
En consecuencia, salvo otra disposición judicial, la situación del concursado tanto si es persona física como jurídica, dependerá:
CONCURSO NECESARIO: se suspenden las facultades del deudor que son sustituidas por los administradores, salvo otra decisión judicial, a la que habrá de estarse.
CONCURSO VOLUNTARIO: si el concurso es voluntario, el deudor conserva sus facultades de administración y disposición, (salvo que la decisión judicial sea la de la suspensión) pero queda sometido a la intervención del o de los administradores concursales.
Por ello, en principio, en el caso que tratamos ahora, el deudor no podrá enajenar sin más bienes inmuebles ni establecer cargas reales sobre los mismos.
Pero distinguimos:
Situación anterior a la aceptación del administrador o administradores, aunque esté declarado el concurso
Según el art. 44.2 LC, hasta la aceptación de los administradores concursales el deudor podrá realizar los actos propios de su giro o tráfico que sean imprescindibles para la continuación de su actividad, siempre que se ajusten a las condiciones normales del mercado.
Situación posterior a la aceptación del administrador o administradores
a).-Regla general:
Se exige la autorización judicial antes citada cuando desee disponer de bienes y derechos.
b).- Excepción a la necesidad de la autorización judicial:
Desde el inicio de la LC, el art. 43.3 LC, según su redacción originaria decía:
Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, en los términos establecidos en el artículo siguiente.
Resultaba y resulta que no necesitan autorización judicial los actos dispositivos de bienes, inmuebles o no, que sean inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, en los términos del art. 44 LC que dice:
1.- La declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor.
2.- En caso de intervención, y con el fin de facilitar la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, la administración concursal podrá determinar los actos u operaciones propios del giro o tráfico de aquella actividad que, por razón de su naturaleza o cuantía, quedan autorizados con carácter general.
La Ley 38/2011, de 10 de octubre modificó el art. 43.3 LC admitiendo dos excepciones más, a saber:
1.º Los actos de disposición que la administración concursal considere indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso. Deberá comunicarse inmediatamente al juez del concurso los actos realizados, acompañando la justificación de su necesidad.
2.º Los actos de disposición de bienes que no sean necesarios para la continuidad de la actividad cuando se presenten ofertas en los términos que el precepto indica.Los apartados 1 y 2 son novedad y van dirigidos a facilitar los actos dispositivos del concursado, en determinados casos.
Si son tres los administradores concursales – las últimas reformas se inclinan con alguna crítica doctrinal al respecto, por el administrador único- no pueden comparecer a la escritura a estos efectos sólo dos de ellos, la actuación ha de ser colegiada; otra cosa será que se adopte un acuerdo que conste en Acta y se aporte la pertinente certificación. Lo que no se debe admitir es un poder recíproco ni un poder a tercero.
Y el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal al art. 43.3 le ha añadido el siguiente párrafo:
En el caso de transmisión de unidades productivas de bienes o servicios pertenecientes al concursado se estará a lo dispuesto por el artículo 146 bis.
Y este artículo 146 bis añadido por el citado RD dice ahora:
Especialidades de la transmisión de unidades productivas.
1. En caso de transmisión de unidades productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada. El adquirente se subrogará en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte. La cesión de contratos administrativos se producirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 226 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
2. También se cederán aquellas licencias o autorizaciones administrativas afectas a la continuidad de la actividad empresarial o profesional e incluidas como parte de la unidad productiva, siempre que el adquirente continuase la actividad en las mismas instalaciones.
3. Lo dispuesto en los dos apartados anteriores no será aplicable a aquellas licencias, autorizaciones o contratos en los que el adquirente haya manifestado expresamente su intención de no subrogarse. Ello sin perjuicio, a los efectos laborales, de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los supuestos de sucesión de empresa.
4. La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.2.
La exclusión descrita en el párrafo anterior no se aplicará cuando los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado.
Conclusión :
Particulares y sociedades no promotores ni que intermedien con bienes inmuebles: no cabe la enajenación de sus bienes inmuebles sin autorización judicial.
Promotores, constructores, empresas de intermediación de bienes inmuebles, (sean particulares o sociedades): podrán enajenar bienes inmuebles con el consentimiento de los administradores, si éstos afirman que tienen la consideración de operación normal de su giro o tráfico.
Corresponderá, pues, a los administradores, determinar qué actos u operaciones deben considerarse dentro del giro o tráfico y determinarlo de forma expresa.
Mientras los administradores no hayan aceptado, sólo cabrá la autorización judicial.
Supuesto de entidades hipotecadas: En la mayoría de las ocasiones, el bien inmueble cuya enajenación se pretende estará hipotecado en garantía de un préstamo o crédito y hay un precepto que se debe integrar con lo antes dicho; me refiero al art. 155 LC, redactado de nuevo por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal y ahora redactado de nuevo por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal que dice:
«1. El pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los bienes y derechos afectos, ya sean objeto de ejecución separada o colectiva.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en tanto no transcurran los plazos señalados en el apartado 1 del artículo 56 o subsista la suspensión de la ejecución iniciada antes de la declaración de concurso, conforme al apartado 2 del mismo artículo, la administración concursal podrá comunicar a los titulares de estos créditos con privilegio especial que opta por atender su pago con cargo a la masa y sin realización de los bienes y derechos afectos. Comunicada esta opción, la administración concursal habrá de satisfacer de inmediato la totalidad de los plazos de amortización e intereses vencidos y asumirá la obligación de atender los sucesivos como créditos contra la masa y en cuantía que no exceda del valor de la garantía, calculado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 94. En caso de incumplimiento, se realizarán los bienes y derechos afectos para satisfacer los créditos con privilegio especial conforme a lo dispuesto en el apartado 5.
3. Cuando haya de procederse dentro del concurso, incluso antes de la fase de liquidación, a la enajenación de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial, el juez, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia de los interesados, podrá autorizarla con subsistencia del gravamen y con subrogación del adquirente en la obligación del deudor, que quedará excluida de la masa pasiva. De no autorizarla en estos términos, el precio obtenido en la enajenación se destinará al pago del crédito con privilegio especial conforme a lo dispuesto en el apartado 5 y, de quedar remanente, al pago de los demás créditos.
Si un mismo bien o derecho se encontrase afecto a más de un crédito con privilegio especial, los pagos se realizarán conforme a la prioridad temporal que para cada crédito resulte del cumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros. La prioridad para el pago de los créditos con hipoteca legal tácita será la que resulte de la regulación de ésta.
4. La realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se hará en subasta, salvo que, a solicitud de la administración concursal o del acreedor con privilegio especial dentro del convenio, el juez autorice la venta directa o la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe, siempre que con ello quede completamente satisfecho el privilegio especial, o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda.
Si la realización se efectúa fuera del convenio, el oferente deberá satisfacer un precio superior al mínimo que se hubiese pactado y con pago al contado, salvo que el concursado y el acreedor con privilegio especial manifestasen de forma expresa la aceptación por un precio inferior, siempre y cuando dichas realizaciones se efectúen a valor de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de bienes inmuebles y valoración por entidad especializada para bienes muebles.
La autorización judicial y sus condiciones se anunciarán con la misma publicidad que corresponda a la subasta del bien y derecho afecto y si dentro de losdiez días siguientes al último de los anuncios se presentare mejor postor, el juez abrirá licitación entre todos los oferentes y acordará la fianza que hayan de prestar.
5. En los supuestos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial previstos en este artículo, el acreedor privilegiado hará suyo el montante resultante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria, correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso.»
Regla general: para enajenar un inmueble hipotecado (crédito privilegiado, por tanto), en cualquier fase del concurso, una de dos: a), o el Juez autoriza la venta, subsistiendo la hipoteca y pudiendo subrogarse la deuda en el adquirente, (deuda que ya quedará fuera de la masa) o 2), el juez no acepta que haya subrogación, debe cobrarse al contado y el precio se destinará a pagar la deuda y el remanente al pago de lo demás créditos. Esta es la regla general para todo concursado que protege los derechos del acreedor privilegiado y el del resto de acreedores.
Especialidad: si estamos ante el caso que hemos indicado de un promotor o sociedad inmobiliaria, será de aplicación lo antes dicho: al ser una operación normal de su actividad el vender, el subrogar, etc. le ha de bastar el consentimiento de los administradores concursales, sin que se aplique la exigencia de subasta ni autorización judicial.
El art. 155 LC es una regla general para los créditos privilegiados, que no limita lo dispuesto en el art. 43 LC en su especialidad de empresa con objeto inmobiliario.
La resolución de la DGRN de 4 de octubre de 2012 [j 17] confirma lo antes dicho; de una parte, la prueba de que el bien concreto que se pretende enajenar sin autorización judicial por estar comprendido en el giro o tráfico del declarado en concurso compete únicamente a la administración concursal, sin más; en el caso de enajenación de una finca hipotecada que esté en dicho giro o tráfico (indiscutible en las sociedades inmobiliarias) tampoco se exige la autorización judicial del art. 155 de la Ley concursal para poder, por ejemplo, vender una finca y subrogar el préstamo; es, dice la DGRN, un tratamiento diferenciado, el que aquí se postula, para los bienes objeto de transacciones propias del giro o tráfico.
La norma del art.155.4 de la Ley Concursal que trata de la realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial (exigiendo subasta salvo las excepciones que la norma indica) no obstante encontrarse ubicado en el Capítulo II de la Ley Concursal, bajo la rúbrica "De la fase de liquidación", su aplicación a la fase de convenio está fuera de dudas. (Resolución de la DGRN de 6 de agosto de 2019). [j 18]
En todo caso, debe recordarse que los actos realizados por el deudor sin cumplir los requisitos pertinentes no son nulos, son simplemente anulables y pueden confirmarse.
Si son tres los administradores concursales – las últimas reformas se inclinan con alguna crítica doctrinal al respecto, por el administrador único- no pueden comparecer a la escritura a estos efectos sólo dos de ellos, la actuación ha de ser colegiada; otra cosa será que se adopte un acuerdo que conste en Acta y se aporte la pertinente certificación. Lo que no se debe admitir es un poder recíproco ni un poder a tercero.
